随着市场经济的不断发展，各行业的工作岗位和工作内容不断趋于多元化和复杂化，为了保障公司业务高质高效发展，许多用人单位开始推进机构化改革精简人员。但在实务中，对于那些在工作中表现差强人意的员工，用人单位常常采取“末位淘汰机制”直接与其解除劳动合同，结果被认定为违法解除劳动合同，最终导致败诉承担高额经济补偿金。

图片来源于网络

以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的法律依据

根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

由此可见，用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同需要经过四个阶段：第一，员工不能胜任工作；第二，培训或调岗；第三，再次不能胜任；第四，解除劳动合同。如用人单位未经培训或者调岗直接依据末位淘汰机制将劳动者辞退，将会构成违法解除劳动合同。

本文通过有关案例、法条进行分析，探讨用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的合规路径。

《劳动部办公厅关于印发〈关于《劳动法》若干条文的说明〉的通知》第二十六条规定，不能胜任工作即指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。该原则性规定较为模糊，但并不意味着用人单位可以依据绩效考核排名随意认定劳动者“不能胜任工作”。

绩效考核末位不等于不能胜任工作案例

2013年最高人民法院发布的指导性案例18号——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案对该问题进行了明确。该案裁判要旨明确指出:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

图片来源于网络

由此可见，绩效考核居于末位并不等同于该员工“不能胜任工作”。因为，只要考核存在排名，就一定会有第一名与最后一名，但最后一名不一定说明该员工的工作能力不行、无法胜任工作。如果仅以“考核居于末位”作为员工“不能胜任工作”的标准，用人单位将会面临违法解除合同的风险。

对策：用人单位需要合法合规制定合理绩效考核制度

究其原因，并非不能以绩效考核不达标来证明“不胜任工作”，而是绝大多数用人单位的绩效考核制度制定得不合理，那么，依据不合理的考核制度得出的考核结果，将难以被法律所认可。绩效考核结果往往涉及劳动者的切身利益，而与劳动者权益相关的规章制度必须做到明确具体、客观合理、民主公正、透明公开。

根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

图片来源于网络

所以用人单位制定绩效考核管理等规章制度时，应做到以下几点：①内容中明确未达考核标准即为不能胜任工作；②考核标准合理，具有可行性；③制度制定时应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并保留相应的记录；④在公司进行公示告知，让员工知晓，可以由员工书面签字确认或在微信、邮件中确认。

根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，用人单位即便确认员工“无法胜任工作”也不能直接解除劳动合同，还需进行“培训”或“调岗”，若经考核后“仍不能胜任工作的”，才可依法解除劳动合同。如果不进行培训或者调岗就直接解除劳动合同，仍属于非法解除。

什么是培训？

在某某有限公司与殷某劳动合同纠纷案中，某某公司以殷某不能胜任工作，经过调岗或者培训，仍不能胜任工作为由解除双方劳动合同。根据法院的查明，殷某未完成某某公司为其设定的业绩要求，殷某也予以认可。随后某某公司主张对殷某进行了培训，依据即为殷某与其上司叶某的微信聊天记录。然经法院审查，该聊天记录中大多涉及的是工作安排和汇报交流，难以被认定为是法律规定的、在劳动者不能胜任工作的情形下用人单位应当给予劳动者的“培训”。

图片来源于网络

对策：员工培训应具有针对性，以劳动者改进能取得实际成效为前提。

培训的实质是知识、技能、信息的传递，让员工在接受一定教育训练后可以达到工作岗位预期的水平和目标。而在培训过程中，所采取的培训措施及培训内容要具有针对性。培训之根本目的是提高劳动者的工作技能，使员工能够胜任工作。

所以用人单位应当针对员工进行特定的业务培训。培训内容应与考核内容相关，培训过程、培训结果应予以合理公开。同时应当注意保留培训的视频记录和签到记录，以便未来发生争议时作为证据。

什么是调岗？

在江苏甲公司、梁某某劳动合同纠案中，江苏甲公司依照其公司营销平台市场人员竞聘和述职管理制度，对梁某进行考核，梁某的考核成绩居于末位，认为梁某不能胜任该岗位工作。据此，江苏甲公司要求对梁某进行调岗，将其岗位调动至省外。梁某无法接受该岗位的变动，公司以梁某旷工为由与其解除劳动关系。

图片来源于网络

法院认为，江苏甲公司未提供证据证明其述职评分分数的考核流程和评判依据，以及根据该数值分数与对梁某进行调岗的必要性、合理性，故江苏甲公司以梁某不能胜任工作为由对其进行调岗不符合法律规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十条规定，劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

上述司法解释虽然只是在征求意见的阶段，尚未公布实施，但可以通过规定看出，司法实践中用人单位对于调岗合理合法的证明责任比较重，因此确认调整后岗位应当谨慎。

对策：用人单位调岗应当具有必要性和合理性

用人单位在进行调岗过程中，应结合不同员工的特质确定调整后的岗位，尽量避免将员工调整到其客观根本无法胜任的岗位上。岗位调整前后，薪资待遇水平不宜差距过大，调岗不能具有歧视性、侮辱性。

鉴于确认员工不能胜任工作后再对其进行调岗双方很难达成一致，可以考虑在事前让员工签署考核业绩承诺，承诺中列明不能通过考核即属于不能胜任工作，届时接受公司将其岗位调整为某某岗，薪资待遇也对应按新岗位标准执行。

按照《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位应履行事先通知工会的程序。同时应支付代通知金或提前三十日向劳动者有效送达《解除劳动合同通知书》，并按法律规定支付经济补偿金。

图片来源于网络

绩效考核排名末位不能直接等同于员工不能胜任工作，直接与劳动者解除劳动合同会面临违法解除的风险。

在考核前，用人单位须完善公司的绩效考核制度，确保其制度合理客观、透明公正。当劳动者出现不能胜任工作的情形时，用人单位须积极与劳动者进行沟通。在对其进行培训或者调岗时，还须审查培训和调岗的合理性和针对性，以期提高劳动者的工作能力，实现劳动者与用人单位共同发展的目的。

解除劳动合同将直接涉及劳动者的切身利益，所以用人单位在行使解除权时必须严格遵守法律规定，不得超越权限或滥用权力，避免引发劳动争议。