案情说明：屈某某贪污一案，终审法院认为屈某某贪污公共财产27万元，我所代理律师结合本案证据，认为屈某某占有的涉案财产不属于公共（国有）财产的范围，属于正当程序领取应得的绩效奖金，屈某某不存在占有公共（国有）财产的客观行为，也不存在将公共（国有）财产非法据为己有的主观故意，原一审、二审的判决、裁定错误，我所代理律师向高院申请再审，全力以赴为当事人争取公正的判决。
尊敬的审判长、审判员：
我依法担任屈某某的辩护人后，认真査阅、复制了本案的全部案卷材料，还专程到襄南监狱会见了屈某某本人，制作了会见笔录，走访了屈某某原来的同事，还向本案原一审、二审辩护律师了解了案件审理情况以及案件的背景情况，我还查阅了法律规定、司法解释和相关案例。我通过认真思考和分析，坚信屈某某除了参与共同私分租金6万元构成贪污罪之外，认定他共同贪污公共财产29万元并判处他十年三个月的有期徒刑的判决是完全错误的，是一起明显的冤案，应当迅速撤销原一、二审错误的判决和裁定，作出公正的裁决。
一、本案的基本事实
某市城市绿化管理处（下称绿化处）属正科级补助拨款的事业单位，为响应上级政府号召，积极分流财政人员，提高市场创收能力，绿化处于2000年6月30日全额出资注册成立某园冶绿化工程有限公司（下称园冶公司），公司依法登记，独立核算，自主经营，自负盈亏。公司员工由绿化处分派，部分绿化处职工兼任园冶公司员工，屈某某在绿化处担任副书记、副主任期间兼任园冶公司的副经理。
2006年1月20日，某市城市规划建设管理体制改革办公室为加快和推进绿化项目改革，引入竞争机制，改革分配制度，模拟市场运行，提出市绿化处应于2006年2月25日前完成公司组建的实施意见，成立四家模拟公司，公司职工全部实行合同制管理，通过双向选择，重新签订劳动合同。
2011年5月，园冶公司因总经理郑某某、副经理屈某某均具有园林设计工程师资质而申办取得了设计资质，同年7月，园冶公司成立了设计部并开始开拓设计创收业务，屈某某兼任设计部主任，对外承接园林设计工程，并外聘丁某、李某某等五名设计工作人员。园冶公司与他们签订了聘用合同，合同约定了设计工作人员的报酬由固定工资和绩效奖金两部分组成。
（一）2012年初，依照园冶公司与设计人员签订的聘用合同约定和设计人员的多次要求，屈某某与郑某某商定从公司创收的20余万元的设计费中拿出170,000元给公司设计人员发放2011年的绩效奖金。由于公司刚成立不久，规章还未制定，公司决定以贡献大小兼顾公平的原则来分配绩效奖金。分配方案为：发给丁某、李某某20,000元，发给万某某、张某某和宋某各10,000元，屈某某、郑某某不仅作为管理人员，也作为设计人员，参与工程项目设计，应当参与绩效奖金的分配，于是屈某某与郑某某决定两人共同分配剩余100,000元绩效奖金。丁某、李某某按照公司领导的决定起草了“关于2011年设计部绩效工资分配方案的请示”，屈某某拿着该请示到财务处办手续，财务会计杨某说单凭报告领钱不行，要造表列名单，附在请示报告后面才能走账。2012年1月18日，屈某某拟制一张全年绩效奖工资表，只列明了丁某、李某某等五名外聘设计工作人员的名字，具体为丁某、李某某绩效奖各55,000元，万某某、张某某和宋某绩效奖各20,000元。财务经屈某某、郑某某签字同意后当天将170,000元转入屈某某的个人账户。随后，屈某某按之前既定方案分别给丁某、李某某发放各20,000元，给万某某、张某某和宋某发放各10,000元，给郑某某发放50,000元，给自己发放50,000元绩效奖金（40,000元奖金以及10,000元的业务活动经费）。
（二）2012年8月，园冶公司制定了设计部规章制度（9月1日正式施行），明确规定公司实行“按劳取酬，多劳多得”的分配制度，并确定设计项目总收入的55%作为绩效奖金提成和设计成本，由项目组使用，45%为公司所有。2013年1月下旬，屈某某与丁某、李某某商议2012年度园冶公司设计部的绩效奖金提成方案，丁某、李某某提议设计部的成本暂不扣除，屈某某同意并向郑某某汇报，郑某某表示同意。按照规章制度中55%的绩效奖金提成比例的规定，计算出丁某负责项目不扣除成本的绩效提成为246,840元，李某某负责项目不扣除成本的绩效提成为153,950元，共计400,790元。屈某某与郑某某商量后，确定丁某、李某某的绩效奖金各为60,000元，万某某、张某某的绩效奖金各为30,000元，张某的绩效奖金为6,000元，郑某某分得120,000元（100，000元奖金及20,000元的业务活动费），屈某某分得94,790元（80,000元奖金及14,790元的业务活动费）。2013年2月7日，郑某某在经屈某某签署同意的《关于申请拨付设计部2012年度绩效奖金的报告》上签字同意。（领取奖金的具体过程：当日，园冶公司将246,840元转入丁某银行账户、将153,950元转入李某某银行账户，李某某取出40,000元现金交给屈某某，屈某某将其中的20,000元交给了郑某某。2013年2月18日，李某某将剩余的23,950元交给屈某某。2013年2月16日，丁某将分配后剩余的150,840元取出交给屈某某，屈某某将其中的100,000元交给郑某某，自己分得50,840元。屈某某共计分得绩效奖80,000元及业务活动经费14,790元。）
二、本案屈某某占有的涉案款项不属于公共（国有）财物的范围
（一）2011年7月设计部设立后，外聘的设计工作人员均与园冶公司签订了劳动合同，明确约定设计部工作人员的劳动报酬按基本工资每月2,000元或1,500元发放，另加绩效奖金，这足以证实给设计部员工发放绩效奖是有明确规定的，是客观存在的。在2012年初，丁某、李某某多次找到屈某某，要求兑现绩效金，也进一步证实绩效金是要兑付给设计部工作人员的。
（二）绩效奖的多少在2011年7月至2011年底无明确的兑付标准，但兑付是必须的，屈某某征求设计部一般员工的意见，并同总经理共同商定从已到账的20余万元设计费中拿出17万元用于兑付2011年设计部人员绩效金。郑某某的口供：
问：绿化处、园冶公司在采购苗木、分包土建工程，需不需要班子集体研究决定？
答：没有集体研究过。采购苗木、土建由谁来包，是具体分管工程的提出意见，报我审批决定。一般都是口头上，没有履行相关的书面手续。
这符合公司当时的管理背景、管理制度和决策程序，因此，2011 年确定绩效奖多少的决策是完全符合园冶公司当时的决策流程，跟其他事项的决策也没有特别之处。2012年绩效奖的多少是按照2012年8月制定的《某园冶绿化工程有限公司设计部规章制度》明确规定的比例来核算，并报屈某某和郑某某签字同意领取的。该规章制度进一步印证了2011年绩效奖的兑付是真实的、正常的，即2011年的绩效奖是在当时必须要兑付又没有明确的兑付标准的情况下，按园冶公司管理决策的正常程序由屈某某、郑某某根据员工的实际情况、创收情况和征求员工意见商量后决定的。因此，决定发放共计17万元的绩效奖是正常的，是符合园冶公司决策制度的，是合法的。
（三）2011年和2012年的绩效奖不论是屈某某亲自领取还是丁某、李某某领取，不管领取人是设计部的其他员工，还是屈某某、郑某某本人，抑或是财务会计杨某等等，所有人员均知道且认为领出的钱款是设计部人员绩效奖，是用于给设计部工作人员发放绩效奖金的，而不是做其他用途的。
（四）绩效奖通过正常合法程序确定后，它便应当归设计部人员共有。如果在园冶公司账上，它属于公款无疑，但在通过正常财务手续作为绩效奖领出后，它便不属于公款，立即转变为设计部所有人员的共同财产。这就如同公务员领工资一样，工资在领取之前属于所在单位的公款，而在公务员领取后则即时转变为公务员的个人私有财产。本案中，绩效奖领取后，它即时转变为设计部工作人员的共同私有财产，不再是公款，不属于公共（国有）财产的性质和范畴。
（五）甄别辨析本案领取的绩效奖到底是公共（国有）财产还是共同私有财产，抑或是公共财产和私有财产的混同，应当适用以下几个量化标准或原则。
1、绩效奖是否由设计部所有工作人员个人分别领取。若是，则它肯定属共有私有财产，如不是，那就另当别论。本案就是“是”，本案肯定属共有私有财产。
2、有无证据证实，屈某某、郑某某在制度规定的应有绩效奖之外，依职权为自己编造多领了绩效奖？如果多领了，那么应有的绩效奖应属共有私有财产，多领的所谓绩效奖，则属于屈某某、郑某某利用职权便利领取了不该领的公款，则属于屈某某非法占有的公共财产，那么整体则属于共有私有财产和公共财产的混同。而本案中，所有证据均证实屈某某、郑某某是依法定职责、依据规章制度来确定绩效奖并正常领取，没有任何证据能够证明他们在设计部人员应得绩效奖之外利用职权非法多填报而占有了绩效奖。所以，本案不存在私有和公有的混同情形。
3、为进一步释疑，确认本案所有绩效奖属共有私有财产的最有效最有证明力和说服力的就是——假定屈某某、郑某某在事实上不领取一分钱的绩效奖，而全部由外聘的丁某、李某某等五人领取，是否能够反证丁某、李某某等人多领了绩效奖呢？本案的答案必然是否定的，全部由他们五人领取，没有任何证据能证明他们多领了，也不可能有任何人指称他们多领了，公诉机关和原审法院也不可能找出他们多领了的任何证据，这就是证明本案不存在在应得绩效奖之外领取了不应有的绩效奖。
4、辩护人认为，如果屈某某、郑某某直接将自己的名字列入设计人员名单并公开领取他们在本案中分得的绩效奖，也就是说，通过公开署名和借用他人名义领取绩效奖的这两种方式在本质上有无不同。
辩护人在会见屈某某时，问：
如果你在和郑某某一起用设计部人员签字署名领取绩效奖，能领出来吗？
他回答：能领岀来，我不是说了吗，怕其他人知道，就是怕别人心里不平衡、不舒服。
问：你为什么不和郑某某公开署名与设计人员共同领取绩效奖呢？
他回答：这不是因为我认为怕贪污，主要原因是怕别人心里不平衡，怕别人嫉妒。
结合全案的事实和证据，辩护人认为，屈某某、郑某某原本是可以通过公开署名的方式来领取绩效奖的。因为通过公开和借用这两种方式领取绩效奖对客观事实并没有影响，都是屈某某、郑某某领取了绩效奖，所不同的是，如果是公开的话，屈某某、郑某某在主观上胆子更大一点，借用则说明他们胆子相对小一点。如果真的公开领取，则极可能没有本案，至多算个违规违纪，也许什么也够不上，借用，胆子相对小，反而反证他们有问题还被判处重刑，这岂不成了天大的笑话。但不论是署名还是借用他人名义，其实质都是领取了绩效奖，没有性质上或本质上的不同。
5、屈某某、郑某某能否领取绩效奖以及这个问题在本案中的地位。屈某某、郑某某均为园林专业毕业，从事园林工作几十年，均有园林设计工程师资格，也正是依靠他们的个人资质，园冶公司才在2011年7月申报获批成立设计部，屈某某分管设计部并兼任主任，屈某某主管、郑某某负责复核把关。从设计业务的洽谈、承接、签订合同到整体方案的确定，均是以屈某某、郑某某为主，由外聘人员具体落实，这是符合客观事实和社会现实背景的。因此，屈某某、郑某某在事实上，在社会大背景上，在公司结构上，在设计流程分工上，均不容置疑是当之无愧的设计人员，不仅是，更应当是最重要的设计人员。作为设计人员，同时也是园冶公司的副总经理、总经理，也理所当然是公司的员工，而设计部规章制度明确规定“规章制度”适用于“公司全体员工”，因此，屈某某、郑某某领取设计绩效奖于情于理、于法于规，都是应该的。公诉机关和原审法院仅凭证人丁某的一句证言：“说白了（屈某某、郑某某）是挂个名。”就断章取义地认定屈某某、郑某某根本没有参与任何设计，没有为项目设计做任何工作，这是不符合全案证据及其所反映的客观事实，也违背了当时的客观背景。丁某在一审期间，向一审辩护人证实：“在某市的项目都是由屈某某牵头，我和他多次到某市与项目业主见面联系、洽谈”，“屈某某从项目构思开始他都全程参与了设计，应届毕业生才到设计部时，他还负责指导他们设计。”另外，还有其他所有设计部人员的证言，以及屈某某本人的供述和向辩护人的陈述，均充分、无可辩驳地证实了屈某某、郑某某参与了设计，两人均是最重要的设计人员。
以上论述充分证实了屈某某、郑某某领取绩效奖金是合法的，那么，假定屈某某、郑某某是非园林工程师，也没有参与设计、也没有分管设计，而是利用职权领取或截留绩效奖，如何定性呢？辩护人认为，只要绩效奖的数量固化，就不存在多领取绩效奖的问题，不管屈某某、郑某某该不该领取，均不改变绩效奖的共同私有财产性质。如屈某某、郑某某该领取，它属于共同私有财产，如屈某某、郑某某不该领取，那么它就属于屈某某、郑某某之外其他设计人员的共同私有财产，同样属私有财产性质，屈某某、郑某某占有应属其他设计人员的共同私有财产，属非法占有公民个人财产的行为，也同样不能定性为占有公共（国有）财产。
因此，本案不论从哪一方面看，涉案绩效奖应属私有财产，绝不是公共（国有）财产。
犯罪的主观方面是由犯罪人的内心状态反映出来，而其内心状态不可能脱离外在的行为和事实独立存在，而必须也只能由犯罪人的行为和客观事实反映出来，离开了客观事实，我们无法也不可能得知其主观状态。贪污罪的主观方面表现为直接故意，即明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物的结果，并且希望和追求这种结果的发生。“明知”属意识因素，“希望和追求”属意志因素，这两个因素均是贪污罪主观方面（直接故意）缺一不可的。本案中，这两个因素均不具备。
（一）绩效奖的发放对象是包括屈某某在内的所有相关人员，这点全部设计人员、会计和公司总经理郑某某都清楚，它是用于奖励设计工作人员的，这是按公司的制度和研究决定的，这是所有人员明知的，屈某某也是明知的。
证人丁某证言：“……我们的绩效奖该拿多少，领导已经说了数，分配后我和李某某的都有余额。我和李某某对屈某某讲：‘剩余的钱你和郑某某拿去用。'”
丁某证言：“……第一次我单独对王讲了绩效奖初步方案，他和郑某某该得的他们在分配时先拿走，剩余的我们设计部人员在（再）分配……。”
包括上述证言在内所有证人证言和其他证据充分证实：（1）屈某某、郑某某该得绩效奖；（2）屈某某、郑某某最后分得了绩效金，虽在设计人员中没有公开，也没有明说，但所有设计人员均心知肚明，并认为理所当然。
（二）涉案绩效奖的金额是按制度和正常决策程序确定的，不存在超出正常绩效奖之外的金额，这是屈某某意识当中清楚的，也应当是清楚的，没有证据证实他存在增加正常绩效奖的主观意识。
（三）屈某某是设计工程师，也分管并参与设计，他明知或认为自己有权获得绩效奖，并且他也明知自己获得的是他作为设计员工应当获得的绩效奖。
本案证据主要是证人证言，均证实屈某某应该得绩效奖。
（四）屈某某希望和追求的是他意识中认为身为设计人员应当得到的绩效奖，而没有希望和追求他认为自己应得绩效奖之外的财产和利益，其主观尚无非法占有的故意。
屈某某供述：“2013年2月22日上午，郑某某在单位的停车场喊我下楼，他说单位出事了（纪委在查账），这个奖金我不知道拿着好不好，我把钱退给项目组，公司设计部也很困难，等公司发展壮大了再说……。”
郑某某供述：“我们错误的（地）认为既然参与了设计部的工作、指导，产生了不正确的想法……。”
上述供述的内容始终是连贯的、一致的，足以印证郑某某、屈某某在商定分得绩效奖时，主观上是认为自己作为设计人员并参与了设计，是该得绩效奖的，只是在纪委查账、调查乃至之后的检察机关侦办此案时，他们才感到认识不清，心里没底，被迫说了一些承认错误的话。
（五）屈某某主观意识中是将设计收入和设计人员的绩效奖严格区分的，他没有占有设计人员绩效奖之外的设计收入，也无这样的意识或主观故意。
（六）屈某某从被羁押到公诉，从一审、二审到申请再审，自始至终明白无误地申述自己得的是应得的绩效奖（明知），自己是主要的设计人员，自己应当、当然该分得绩效奖（合法），自己领取了绩效奖（希望和追求）。因此，屈某某的主观方面就是：自身明知身为重要设计人员，自己领取绩效奖是合法的而不是非法的。屈某某主观上无非法占有的意识，本案中无任何证据能够证明他有非法占有的意识。
2011年屈某某亲自到财务办理领取绩效奖手续，只是因为其他设计人员刚来不熟悉情况，为了便捷才亲自去办，而实际上如果换了其他人员，屈某某、郑某某签字了也照样能办理，这不能证实屈某某有非法占有的意识。
2011年、2012年的绩效奖均挂在其他设计人员名下领取，而本案的事实是屈某某、郑某某完全可以自己署名后再同其他设计人员共同领取绩效奖，屈某某仅仅担心其他人嫉妒、心理不平衡而挂在他人名下领取，我们就不能因为其公开署名便认为其无非法占有的意识，挂在他人名下就认为有非法占有的意识，如果这样，就属于客观归罪，是根本错误的。
因此，屈某某无非法占有公共（国有）财产的故意，不构成贪污罪。
一是因为屈某某没有领取绩效奖之外的款项，屈某某自己不领绩效奖和领取绩效奖在结果上均是一样的，没有造成、也不会造成园治公司的公共财产有任何损失；二是屈某某领取绩效奖是所有知情人员（本案所有证人证言）均认为该得的，因为该得却被判重刑的事情令社会上的知情人匪夷所思，甚感寒心；三是公司没有任何规定说屈某某不能领取绩效奖，屈某某领取绩效奖没有违反公司的任何规定；四是因为绩效奖领出后就即时转化为设计人员的共同私有财产，只涉及设计人员之间的分配问题，与公共（国有）财产无关，因此谈不上非法占有公共（国有）财产的问题。屈某某行为的无社会危害性也反证了屈某某领取的绩效奖不属于公共（国有）财产，屈某某无非法占有公共（国有）财产的故意，屈某某的行为不构成贪污犯罪。
五、本案是国有企事业单位在改制进入市场经济大潮中产生的比较普遍的问题，国有企事业单位改制开办公司，在公司成立之初，公司人员的组成、结构、管理决策体制以及工资福利奖金等方面的制度一般都是不完善不健全的，有时甚至都没有。在这种背景下，不具体问题具体分析，硬性将公司分得或自己直接领取部分奖金的行为，定性为贪污犯罪是不妥当的，也是错误的。这是因为公司可以一夜之间成立，而其管理制度不可能一夜之间产生，只能逐步建立完善，有一个摸索健全的过程。“按劳分配，多劳多得，能者多奖”，这是社会主义按劳分配制度实施后、改革开放以来企业改制的总的价值取向。本案中，屈某某是设计创作的主要有功人员，按现有的、公认的、普遍的价值取向，应给予他奖励，他也应当得到奖励，他何罪之有呢？如果奖励分配制度完善，他得到本案的绩效奖，肯定是理直气壮、正大光明，他又何罪之有呢，他又何苦怕别人嫉妒，怕别人心理不平衡呢，他又何苦去遮遮掩掩挂在他人名下领取绩效奖呢？
本案中，公诉机关、原审法院一味要整出或认定个只有外聘人员才能领取绩效奖的说法，屈某某作为副总经理、作为非外聘人员，反而失去了或不能有与外聘人员同工同酬的平等权，反而失去了或不能有领取劳动奖金的权利，公诉机关、原审法院的事实依据和法律依据何在？本案中没有，我们的法律制度、劳动法、公司法均没有，公诉机关、原审法院纯粹是想当然得出的结论。丁某、李某某等外聘人员每月基本工资2,000元，能够领取数万元绩效奖，而屈某某在绿化处任副主任，也在绿化处履行本职工作，每月领取2,300元月工资，为什么就不能领取绩效奖，如果说是因为屈某某在绿化处每年领取了3,000-5,000元的福利费，就不能领取园冶公司的设计人员绩效奖，也毫无道理：一是没有明确的规定，更没有禁止性规定，二是绿化处的福利是屈某某作为绿化处副主任的应得报酬，园冶公司的设计绩效奖是屈某某作为主要设计人员应得的报酬，这不违反任何法律的禁止性规定，也不违反公司的规章制度，反而是符合公司的规章制度的。原审法院认为“属于履行公务范畴，依照规定不能从园冶公司领取绩效奖金”，但本案中没有任何规定禁止绿化处人员在园冶公司兼职时领取绩效奖，至于履行公务之说也无确切的依据和规定，纯粹是公诉机关和原审法院想当然。原审法院认定屈某某领取的款项是超过全部设计人员绩效奖之外的款项，也没有告知丁某某、李某某钱款的用途，所以属公共财产。本案中，丁某、李某某对此均明知且认可，屈某某、郑某某应得绩效奖为什么有先告知就不属于公共财产，未告知则属于公共财产之谬说呢，公共财产是客观存在的，不以屈某某、郑某某是否告知为标准。认定屈某某领取了超过全部设计人员绩效奖之外的款项，本案中全部设计人员的绩效奖是确定的（前面已论述），超过是如何计算出来的呢，唯一的依据还是告知与否，这岂不是荒谬至极，不值一驳。
最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第八条“关于宽严相济刑事政策的具体贯彻”明确规定：“对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大，可以不作为犯罪处理，屈某某的行为甚至根本够不上违反国家政策法律规定，更谈不上有主观恶意，不应作为犯罪处理。
尊敬的审判长、审判员，本案发生在十八大召开后，处在严厉打击惩治腐败的开端之时，当时当地的司法部门把本案当个典型，但在司法部门内部对本案涉案绩效奖是否构成贪污罪也存在极大争议，后因严惩腐败的态势，加之原绿化处主任、园冶公司总经理郑某某涉嫌巨额受贿，又是他亲自主动坦白本案的绩效奖问题，司法部门才最终统一口径。
辩护人深信法律是公平正义的化身。审判机关将公民的人身自由予以剥夺的定罪量刑必须慎之又慎。本案申请人屈某某因获绩效奖涉案，在犯罪的客体、主观方面均不具备，屈某某的该行为在无任何社会危害性的情况下，原公诉和审判机关在严厉惩治腐败的大背景中失去了本应有的严肃性和理性，严重背离了以事实为根据、以法律为准绳的基本原则，以其他设计人员不知情、超领绩效奖、执行公务不应得奖等等或毫无根据、或想当然、或似是而非的主观臆断“莫须有”地认定构成犯罪，更谈不上刑事证据必须坚持和把握的证据确实充分以及认定事实的唯一性和排他性标准，因此，其定罪量刑是完全错误的。辩护人恳请湖北省高级人民法院本着有错必纠、错案必撤的精神，撤销原审法院的错误裁判，对申请人屈某某作岀公正判决。
另，申请人屈某某参与贪污六万元租金个人分得一万二千元，他构成贪污罪，但他在整个犯罪过程中属从属地位和起次要作用，应属从犯，他还具有偶犯、初犯和平时表现好等酌定从轻情节，对其量刑应大幅从轻判处。刑法的一个重要原则是罪刑相适应和罚当其罪，屈某某在2013年3月22日就被羁押，服刑至今已超过三年，为避免对他“罚过其罪”，辩护人同时恳请贵院立即对申请人屈某某取保候审。谢谢！
辩护人：魏以军
二〇一六年四月十九日
