最近,《新京报》先后发表了两篇报道,一篇是《“车里放一本民法典、一本刑法”,电诈“车手”揭秘涉诈资金“洗白”全过程》,一篇是《电诈洗钱手段升级:商家货款成“赃款”,账户变“一级涉案卡”,“钱货两空”该谁买单?》,将一个可称为“社会问题”的现象揭示出来:电诈洗钱,普通民众受损,损失该如何填补?
有的电诈分子诱骗受害人直接转到诈骗公司账户上,这种方式中只有一方受害人,打击犯罪并追赃,保护受害人利益是毋庸置疑的。
有的电诈分子诱骗受害人向不知情的第三方(包括商家和个人)转账,获得货物后再低价转卖,获得资金。这就是第二篇报道中所揭露的“货款变赃款”。由于这笔“货款”涉诈,进入第三方账户后,第三方账户因此被会公安部门冻结,接下来款项付不出去,货款也无法收进来,甚至可能款项被直接扣划,正常的经营和生活秩序就此被打乱。这种方式中,无辜受害人是交易两方:诈骗行为受害者,接收货款的不知情第三方,中间诈骗分子拿到货物后消失。
对于不知情的第三方而言,如果遇到这种事情,银行卡是否能顺利解冻,货款是否能保住,经营、生活秩序是否能恢复正常?这是一个事实清晰、理论明确、执行复杂、结果难以预测的问题。
因为资金来源涉及诈骗犯罪,受害人是在被欺诈的情形下进行转账的,流向第三方账户的资金是“诈骗赃款”。为了防止资金进一步转移、便于追查资金流向及固定证据,公安机关可能会对第三方账户采取冻结措施。其法律依据有:
《刑事诉讼法》第一百四十四条:“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”
《反电信网络诈骗法》第二十条:“国务院公安部门会同有关部门建立完善电信网络诈骗涉案资金即时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度,明确有关条件、程序和救济措施。”
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十三条:“公安机关可依法冻结涉案的存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金,以及股权、保单权益和其他投资权益等财产。”
根据以上相关规定,无论是否“犯罪嫌疑人”,第三方账户只要接收了涉案资金,就不可避免地将遭遇“冻卡”,甚至账户持有人也可能要接受公安机关的调查,至少要查明一个事实:持有人是不知情的第三方,还是也可能涉案?因此,遭遇“冻卡”,第三方不能因“问心无愧”而置之不理,否则下一步面临的可能就是款项直接被划扣。
至于冻结多长时间,《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十六条规定:冻结存款、汇款等资金的期限为六个月,经批准可续冻,每次续冻期限最长不超过六个月;对重大、复杂案件,经批准可以为一年,每次续冻不超过一年。根据该规定,六个月,一年,一年半,甚至更长时间,都有可能,实践中主要受具体案件侦办进度的影响。在案件侦查结束以前,公安机关为谨慎起见,往往不予解冻。
被冻结的资金,既是诈骗分子诈骗的“赃款”,又是第三方正常经营所收获的“货款”,事实非常清晰。电诈受害人和不知情第三方的利益是冲突的,优先保护哪一方的利益,在司法解释中是明确的,但在具体执法过程中则尺度不一。这是刑事追缴与交易安全二者之间的利益衡量与价值判断问题,同时也是理论与实践的现实冲突。
从保护交易安全、维护正常社会生活和生产经营秩序的角度,赃物原则上应适用“善意取得”制度,且该立场也得到了司法实践的确认。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第十条第二款规定:“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴”;
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)也规定:“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴”;同时规定,仅在“明知是诈骗财物而收取、无偿取得、以明显低于市场价格取得、源于非法债务或违法犯罪活动取得”四种情形下,才会对涉案财物予以追缴。
最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)规定:“第三方善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。”
打击犯罪,除了将诈骗分子绳之以法,还要“追赃”、挽回经济损失。中国银监会、公安部关于印发《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》的通知(2016年9月18日)(以下简称“返还规定”)第四条第一款规定:“公安机关负责查清被害人资金流向,及时通知被害人,并作出资金返还决定,实施返还。”实践中有的公安机关会根据“返还规定”直接划扣资金,但从理论上分析,这种做法是有问题的。
“返还规定”第二条规定了适用范围:“本规定所称电信网络新型违法犯罪案件,是指不法分子利用电信、互联网等技术,通过发送短信、拨打电话、植入木马等手段,诱骗(盗取)被害人资金汇(存)入其控制的银行账户,实施的违法犯罪案件。”此条对应的是本文开始部分阐述的第一种方式,而资金以交易为名流入不知情商家的账户,是否属于此条规定的、不法分子“控制”的账户,因而可适用该规定直接划扣返回,是值得商榷的。
虽然司法解释确认了“善意取得”制度,从理论上体现出明确的价值判断,但现实中不知情第三方的维权之路往往充满阻碍。
一方面,对于“善意取得”的认定标准难以统一,不知情属于主观状态,难以提供直接证据。有些第三方因交易中有不合常规之处而难以认定“善意”,如脱离平台线下交易,或因疏忽而未仔细核对交易对手身份等;另一方面,部分地区的公安机关更多地考虑打击犯罪的需求,以追赃为首要原则,对善意第三人的权益考虑不足,导致当事人即便提供了完整的交易凭证,也可能面临账户长期冻结甚至资金被扣划的情况。
简单粗暴地划扣后,第三方要么只能认栽,要么就得千辛万苦地另行就“货物被骗”报案,而“货物被骗”行为地与诈骗行为地往往是异地,第三方需要奔波处理,而且即便能立案,挽回损失也是遥遥无期,是否能挽回损失也充满不确定性。
账户被冻结后,合法经营者需要及时处理,提供充分证据材料,证明自己是不知情的第三方。
第一,主动沟通,明确冻结事由与处理流程。及时联系开户银行,了解账户冻结的具体原因、冻结机关名称及联系方式。
第二,及时与冻结机关沟通,主动说明交易情况,阐述自身属于“善意第三人”的事实,要求其依法审查。
第三,及时固定交易证据,收集并整理完整的交易凭证,及时交给冻结的办案机关,这是证明善意的关键,邮寄或亲自去现场均可。需准备的材料包括:
交易平台沟通记录、订单详情、合同协议、物流签收凭证、交易现场照片或视频、收款记录等,证明交易的真实性;
营业执照、相关资质证明、进货凭证等,佐证交的合法性与合理性;
证明交易对象的证据,证明联系人、付款人、收货人一致;如三者不一致的,还需要提供授权委托书、聊天记录、行业惯例等证据,证明已尽到了核实义务。
账户冻结后,第三方商家虽可证明交易真实,但解冻程序复杂、周期长,期间资金无法动用,经营受阻。即便最终澄清,也已遭受实际经济损失和商誉损害。而现行法律对这类“间接受害人”的救济机制尚不完善,追偿无门成为普遍困境。无论是平台商家,还是个人二手卖家,为避免在不知情下被卷入犯罪流程,重点还在于提前预防,在日常交易中尽到审核义务,如:
1、日常交易中优先选择正规平台进行交易,避免私下大额现金交易或脱离平台的转账;
2、核实对手身份信息,要求客户提供营业执照、身份证等有效证件,通过国家企业信用信息公示系统、信用中国等平台核查企业或个人的注册信息、经营状态及信用记录,确认是否存在异常或涉诈风险。
3、对新客户或陌生客户保持警惕,尤其是提出“紧急要货”“不开发票”“私户收款”等异常要求的,需进一步核实其真实身份和交易目的。
4、交易对手是企业的,要求通过对公账户交易,避免接收个人账户的大额转账。交易对手是个人的,尽量保证联系人、付款人、收货人等一致。如客户提出代付需求,需核实代付方的身份和授权文件,签订三方代付款协议。
5、留存交易证据,包括订单记录、聊天记录、邮件往来、物流单据、发票、收货确认等,形成完整的证据链。
6、重要资金账户与日常交易账户分开始使用,减少大额积蓄账户直接参与陌生交易,降低冻卡带来的影响。
主要业务领域为经济纠纷、企业合规与风控、数据与网络安全、个人信息保护