经济发展变缓的时期，企业的资金链维持是件大事。《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）自2020年9月1日实施以来，各地判决结果相差较大。该条例于2024年10月修订，2025年6月1日起施行，以下简称“新《条例》”。自修订以来，新增的“背靠背”支付条款无效的规定引起了广泛关注；而《条例》中早就存在的逾期需支付“日万分之五”利息的条款能否实现，也重新引发了思考。

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《条例》仅适用于一方是中小企业，一方是机关、事业单位或大型企业的场合，不适用于双方都是中小企业的交易。

实践中有难度的问题首先在于：如何确定“大中小”型企业？哪个或哪些机关有权、或有义务给出此种认定？从证据角度看，什么材料能有效证明“大中小”型企业？

《条例》规定：“国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门依据国务院批准的中小企业划分标准，建立企业规模类型测试平台，提供中小企业规模类型自测服务......”

关于企业规模的划分，历史上出现过多个划型依据，现存有效的就有两个不同的划型依据：一是工信部联企业[2011]300号《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，一是2017年，国家统计局国统字〔2017〕213号《统计上大中小微型企业划分办法》及其《统计上大中小微型企业划分标准》，以下合称《统计上大中小微型企业划分标准》（2017）。

上述两个标准并不完全一致，人民法院在判决中两个标准都适用过。相比较而言，后者数据更新、更全面，但前者有不可比拟的优势：根据《中小企业促进法》第二条规定“......中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”而上述第一个标准，正是由工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部根据《中小企业促进法》制定，且“经国务院同意”后，在各省、自治区、直辖市人民政府，以及国务院各部委、各直属机构及有关单位“遵照执行”。因此，该标准应是认定企业规模的依据。以下为具体标准：

鉴于不同部门可能依据不同划型标准进行分类，那么，提供何种材料能有效证明企业规模，也就可能存在争议。提供统计数据、年报、财报、社保缴纳人数等材料，是否能证明企业规模？ 

《条例》规定：“......对中小企业规模类型有争议的，可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。人力资源社会保障、市场监督管理、统计等相关部门应当应认定部门的请求，提供必要的协助。”  

 从上述规定看，当企业规模类型成为争议焦点时，诉讼中的有效证据是“中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理部门的认定”。虽然现有判决中，也有依据企查查的信息认定企业规模、从而判断是否适用《条例》的做法，但并不具有普遍性。

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从《条例》可以看出，一旦在法律上界定双方的企业规模类型，那么相应的“60日”内支付、“日万分之五”逾期利率，就直接影响到逾期利率的起算时间和计算标准，还影响到“背靠背”条款的效力、进而也影响逾期时间的起算点。因此，适用《条例》主张款项和逾期利息，首先需要满足这一主体条件。

《条例》第三条规定，中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。

“背靠背”条款在经济往来当中普遍存在，它是指，具有付款义务的人以第三方已履行付款义务作为其付款的前提条件，将付款的风险转嫁至下游企业。一直以来，由于对该类条款的法律定性不同，就产生了大量截然不同的判决。

第一种观点认为“背靠背”条款违反法律的强制性规定而无效；且付款方将自身应承担的商业风险不合理地转嫁给了供应商，违反合同相对性原则及公平原则。

第二种观点认为“背靠背”条款有效，该条款系合同所附的付款条件，付款条件成就时具有付款义务，不成就时可以拒绝付款。仅在付款方怠于行使权利导致付款条件始终无法成就，或者故意设置障碍阻却付款条件的成就时，依据法律规定应视为付款条件已经成就、必须付款。

第三种观点将“背靠背”条款认定为不明确的支付期限，应按照《民法典》第511条的规定，对履行期限不明确的，债权人给对方必要准备时间后，可以随时请求付款义务人支付约定款项，此种情形下债务人也许支付款项。

第四种观点认可“背靠背”条款并不违反法律的强制性规定，合法有效，作为商业主体，起诉方在签署合同时应明了该条款的风险，故该情形发生时亦由其自行承担后果。

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《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（2024年8月27日起施行）第一条明确：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例 》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”

《条例》第6条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”第8条第2款规定，“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”

根据上述《批复》，“背靠背”条款是否属于《条例》第6条规定的“不合理”交易条件，需要放在具体案件中、根据个案的情况来分析，不能一概而论。

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第九条第二款规定：“......大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起60日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。”其中，“60日内支付”和不得约定“背靠背”条款都是此次修订新增。

那么，禁止“背靠背”条款属于效力性强制规定，还是管理性强制规定呢？根据司法解释的规定，违反效力性强制规定的条款无效，违反管理性强制规定的条款不必然无效。

一般认为，没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，即为管理性强制规定。而如使“背靠背”条款继续有效，将大大损害中小企业的利益，这已经成为经济发展的一大痛点，因此，从《条例》出台及修订的背景来判断，该禁止性规定应属于效力性强制规定，违反的后果是该条款无效，债务人无权据此逾期付款。

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关于逾期利率，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，违约行为发生在2019年8月20日后的，以lpr为基础，加计30%-50%利息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按lpr计算。

《条例》规定的“日万分之五”逾期利率，即年18%利息，远高于上述司法解释。行政法规与司法解释发生了冲突，究竟该适用哪个标准计算逾期利息？

理论上，有两种不同的观点。

一种认为两高获得了全国人大常委会的授权，所作出的法律解释等同于法律，位阶高于行政法规，应优先适用；

一种认为两高的此种解释仅能针对具体个案，不应具有全国范围内的影响力，否则就违反立法法。因此，司法解释不能等同于法律，没有法律的位阶和效力，不必然优先于行政法规。

实践中，有两种不同的判决。

《条例》施行以来，大部分判决采取上述第一种观点，认为司法解释应优先适用，不支持日万分之五逾期利率，也有少量支持日万分之五逾期利率的判决，支付方主要是机关、事业单位。2023年11月收入人民法院案例库的指导性案例，来源于上海，果断抛弃了司法解释，而适用了《条例》，支持了高达年18%的逾期利率。

未来究竟如何适用，要看是否有新的司法解释出台、解决这个冲突，在此之前，各地的裁判传统依然重要，债权人应客观评估支持的可能性。而对于大型企业而言，因为此指导性案例的入库，未来日万分之五的支持率可能会上升，大型企业也应未雨绸缪，提前做合规安排，在合同中明确约定逾期利率。

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《条例》第三条规定：中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

较多案例中，被告以此条抗辩，认为原告签订合同时、签订合同后均未履行告知义务，仅在起诉时告知属于中小企业，不符合《条例》第三条规定，不符合《条例》适用条件。但有判决认为，中小企业未履行告知义务，不影响《条例》的适用，并支持了较高的逾期利率。

即便如此，中小企业仍应多做一步，主动告知对方，同时建议保留履行告知义务的证明。

实务中机关、事业单位、大型企业采购时常采用招投标、竞争性谈判、询价等方式，过程中要求中小企业提供企业基本材料、资产状况、财务报表等资料作为资格审查或评价的依据，此时，是否能认为中小企业履行了告知义务，目前还没有明确的规定或判例。

《条例》施行以前签订、但逾期付款行为发生在其施行之后的合同，是否可以适用《条例》，这是法律溯及力问题。《立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权力和利益而作的特别规定除外。

关于逾期利率适用是否应《条例》标准的问题，有判决以合同签订时《条例》尚未施行为由，判定不予适用《条例》；也有观点认为，《条例》施行前产生的逾期利息应适用法不溯及既往原则，但《条例》施行后产生的逾期利息，则可以适用《条例》。

由此可见，在法律溯及力的时间点上，也有不同的理解，那么司法实践中就可能出现不同的判决。

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拖欠合同款的问题在当前经济周期下格外严峻，《条例》的出台和修订，背后就是这种大的社会背景和现实。本次修订后的条款更明确、更有操作性，其中较多条款属于行政管理的范畴，对于大型企业而言，需要根据新的规定尽早做合规安排，在行政管理上符合条例的要求，在合同管理上尽早修订合同支付条款，以应对现在的交易在将来可能产生的纠纷。对于中小型企业而言，要通过本《条例》实现合法利益，也需要根据《条例》规定，对自身的规模类型进行主动告知，并取得相应证明材料。

期待未来在《条例》的规范下，能够形成新的商业惯例，缓解中小企业的资金压力，促进经济良性循环。