近期,新冠抗原检测盒成为一盒难求的“网红”物品,部分人认为有利可图,在朋友圈、微信群大量私自贩卖。殊不知,抗原检测试剂所属医疗器械分类级别不同于医用外科口罩,个人私自贩卖抗原试剂属违法行为,如存在哄抬价格、试剂造假等情形,还将涉嫌多种刑事犯罪。
2022年12月21日,东阳市市场监督管理局根据线索摸排,发现徐某于2022年12月19日起,在某微信群发布抗原试剂产品信息,并通过微信平台销售。
执法人员依法对徐某经营场所进行检查,发现当事人涉嫌未经许可经营第三类医疗器械。截至案发时,徐某共销售46盒抗原试剂产品。案发后,当事人已将上述经营额全部退还并终止发货。因徐某的行为违反《医疗器械监督管理条例》第四十二条第一款之规定,东阳市市场监督管理局根据《医疗器械监督管理条例》第八十一条第(三)项之规定依法对徐某作出了行政处罚。
除上述案例外,多地市场监管部门纷纷加大对该类违法违规行为的打击力度。2022年12月28日,国家药监局通报了9起新冠病毒抗原检测试剂案件信息,涉案个人、商家均存在未经许可经营新冠病毒抗原检测试剂的违法行为。
近期,各级监管部门积极行动,立案查处多起违法贩卖抗原案件
2020年3月30日,国药局综合司发布《中国对新型冠状病毒检测试剂和防护用品的监管要求及标准》,将新型冠状病毒检测试剂作为第三类医疗器械管理。
根据《医疗器械监督管理条例》第四十二条第一款规定,从事第三类医疗器械经营的,经营企业应当向所在地设区的市级人民政府负责药品监督管理的部门申请经营许可并提交符合本条例第四十条规定条件的有关资料。
2022年3月,国家药监局在《关于做好新冠病毒抗原检测试剂质量安全监管工作的通知》中进一步明确了对新冠抗原检测试剂的经营管理办法,要求:“在疫情防控期间,取得药品经营许可证或者医疗器械经营许可证,并具备相应储存条件的零售药店和医疗器械经营企业,可销售新冠病毒抗原检测试剂。”
因此,无相应资质的个人或商家贩卖抗原检测试剂,无论数额大小,均属于行政违法。根据《医疗器械监督管理条例》第八十一条第(三)项规定,未经许可从事第三类医疗器械经营活动的,由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品,且根据违法所得数额,最高可处所售卖新冠抗原检测试剂货值金额30倍的罚款。
(一)非法经营数额或违法所得达到追诉标准/存在哄抬价格等严重扰乱市场秩序行为的,或构成非法经营罪。
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】
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违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法出售抗原可能构成未经许可型非法经营或哄抬物价型非法经营。按照《医疗器械监督管理条例》规定,第三类医疗器械经营需要许可,故无资质的个人出售抗原且非法经营数额达到追诉标准的,可构成未经许可型非法经营罪;即便销售者具备相应资质,如存在哄抬物价,牟取暴利等情形,符合入罪条件的,也可构成哄抬物价型非法经营罪。
(二)销售假冒伪劣产品,根据情形不同,将涉嫌销售伪劣产品罪/销售假冒注册商标的商品罪/销售不符合标准的医用器材罪
《刑法》第二百一十四条
【销售假冒注册商标的商品罪】
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销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
《刑法》第一百四十条
【生产、销售伪劣产品罪】
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生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《刑法》第一百四十五条
【生产、销售不符合标准的医用器材罪】
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生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《刑法》第一百四十九条
【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】
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生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成销售假冒注册商标的商品罪;销售伪劣产品,销售金额满五万元,构成销售伪劣产品罪;销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械,对人体健康造成严重危害的,构成销售不符合标准的医用器材罪。
(三)虚构拥有抗原试剂货源的事实,不发货或货物完全不符的,将涉嫌诈骗罪
《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】
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诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
虚构拥有抗原试剂的事实,欺骗他人支付货款后,在网络上“拉黑买家”或直接“失联”,根本未发出货物,或者发出的货物与买家购买的货物种类完全不相符的,可能构成诈骗罪。
抗原检测试剂属于第三类医疗器械(具有较高风险,需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械),取得医疗器械经营许可证,并具备相应储存条件的药店或企业才具有销售资格,个人在朋友圈等网络平台销售新冠抗原试剂盒属违法行为。
当前抗原等物资较为紧缺,对经营者而言,应严格履行社会责任,依法合规诚信经营,自觉维护市场价格和公平竞争秩序;对消费者而言,务必通过正规渠道购买新冠病毒抗原检测试剂。如发现违法线索,可保留相关证据,及时拨打12315热线电话投诉举报。如发现被骗,应立即报警求助。