随着社会的发展,为了减少管理成本,越来越多的用人单位将劳动者以委派、借调、抽调等形式,安排到两个或者多个与其具有关联关系的企业工作,当劳动者权益受损时,劳动者的劳动关系具体属于哪个用人单位,谁应当承担相应的法律责任,就成了比较复杂的问题。这就是关联企业混同用工。
关联企业是指,与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业,相互之间具有联系的各企业互为关联企业。
《公司法》第二百一十六条第四款明确规定,即“……(四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”故,两个或者两个以上存在关联关系的企业统称为关联企业。
1、两个或两个以上企业之间存在投资、控制或者其他导致企业利益转移关系的(例如:母公司与子公司、总公司与分公司,同一公司下的子公司与分公司之间);
2、两个或者两个以上企业的法定代表人、实际控制人、股东、董事、监事、高级管理人员等存在高度混同或者之间存在亲属或其他密切关系(即关联企业之间组织机构的混同);
3、两个或者两个以上企业的人事、财务管理、经营范围、业务范围等大致相同(即关联企业之间经营、管理业务的混同);
混同用工通常是指,实际控制人为同一人、或者具有关联关系的两个或者多个企业同时与同一劳动者存在劳动关系的用工情况。
混同用工通常是劳动者非因本人的原因,而是按照与其签订劳动合同的用人单位的指派、安排,为其关联企业提供劳动,并接受关联企业的管理。甚至有些企业故意不与劳动者签订劳动合同,直接要求劳动者为其关联企业提供劳动,刻意混淆责任主体。在劳动争议发生时,关联企业往往采取互相推诿、或者将责任推给没有履行能力的主体的方式,以达到逃避法律责任的目的。
1、劳动者根据企业的安排同时或者交替为企业的关联企业提供劳动,并且劳动者同时或者交替接受关联企业的管理;
2、关联企业轮流或者交替为劳动者发放工资、奖金、报销、缴纳社保等。
3、根据企业的安排,劳动者在同一时间段以两个或者多个关联企业的名义对外开展业务;
一般情况下,劳动者只为一个用人单位提供劳动,劳动关系的确认,适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。
该通知第一条明确了劳动关系确认的理论标准:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
该通知第二条明确了确认劳动关系可参考实物证据:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
在混同用工形式下,劳动者同时与多个单位发生关联,上述两条标准未必指向同一单位,那么究竟如何适用法律、规章规定,确定哪家才是劳动法意义上的“用人单位”,就是比较复杂的问题。
司法实践中,“书面劳动合同”是一个重要的依据,有合同的以合同为准;没有合同的,上述第一条标准是核心标准,第二条标准是参照标准。对于依照上述标准确认劳动者与各关联企业都构成劳动关系的,部分省市还赋予劳动者选择权,由劳动者自行选择由哪家企业作为用人单位,向劳动者承担相应的法律责任;部分省市规定当劳动者选择一家用人单位后,其他关联企业要承担连带责任。这些文件的法律效力虽不及于其他行政区域,但在司法实践中仍然具有较强的参考意义。具体如下:
1、2019年6月发布的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定:“四、关于关联企业混同用工情况下劳动关系的确认问题。关联企业混同用工,劳动者与关联企业均符合劳动关系特征的情况下,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权,但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受”;
2、2019年5月发布的《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》第三条解答:“3.关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定?......(1)订立书面劳动合同的,劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系,应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外;(2)未订立书面劳动合同的,根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系;根据上述情况仍无法确定劳动关系的,可根据劳动者的主张确认劳动关系;(3)在工作内容交叉重叠的情况下,劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由关联企业承担连带责任”;
3、《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知,第二条第九问明确:“关联企业混同用工情况下,劳动关系如何认定?......(1)订立书面劳动合同的,劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系,人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作,且非为履行双方书面劳动合同的行为,或劳动合同已经解除或终止的情形除外;(2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面,综合判断双方是否存在劳动关系;(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可由有关联关系的任一用人单位承担责任,或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任”;
4、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知中第五十一条规定:“企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系;未签订劳动合同的,按工资关系确定劳动关系。”第五十二条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”
风险不会消失,只会转移。“关联企业混同用工”的方式,只是把可能的法律风险,暂时地进行了转移,但最终还是有主体需要承担法律责任的。随着经济的发展及新业态的出现和普及,新的用工模式越来越多。复杂的用工模式,对劳动者维护权益是一种挑战,但随着国家对新业态下新的用工模式越来越严格的管理和规范,关联关系往往会被穿透,混同用工也可能带来连带责任。因此,在劳动用工管理上,科学评估、规范管理、提高效率,才是成本最低的做法。