新《行政处罚法》第33条第1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。“首违不罚”包含“营造优良营商环境”、“法益衡平”、“人本执法”等三维价值取向。

图片来源于网络

“首违不罚”由“首”、“违”、“不罚”三要素组成。

首次。即行政主体依据所查清的事实和获得的证据，认定为法律事实上的首次，它不一定是客观事实上的首次。

行政违法行为。即因违反行政法律规范义务而具有可罚性的行为，应当受到行政处罚。就“行为性质”而言，“违”是指轻微违法行为，即违法行为的社会危害程度较低，不会造成实际上的危害后果，通常情况下通过改正违法行为即可挽回损失、修复被破坏的社会关系；就“主观因素”而言，“违”适用于非主观故意，即可能是因疏忽大意，也可能是因过于自信导致的过失违法或是因相关法律规定的修改、撤销等不能归责于行为人的特殊原因导致的违法。

即“不予行政处罚”的简称。不予行政处罚，是指“因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚”。“不罚”除《行政处罚法》第33条规定的情形外，还包括：

1、无主观过错（第33条第2款）;

2、无责任能力的未成年人（第30条）;

3、无辨认能力的精神病人或是智力残缺的人（第31条）；

4、违法行为轻微或是违法事实不能成立（第57条）。

图片来源于网络

永诚公司诉茂名市生态环境局、市政府行政处罚及行政复议纠纷案。永诚公司因存在不按规定填写危险废物转移联单，且累计总量达到一定数额的违法行为而被茂名市生态环境局作出行政罚款的处罚。对此，永诚公司不服并提起行政诉讼。法院查明，永诚公司属于首次未按国家规定填写危险废物转移联单，情节明显轻微，且在收到市生态环境局的责令改正违法行为通知书之后即积极纠正违法行为，未造成危害后果。依据旧《行政处罚法》第 27 条第 2款规定，法院认为永诚公司的违法行为虽形式上违法，但情节显著轻微，且未造成危害后果，不具有社会危害性，也就不构成实质上的行政违法行为，因而不具有可罚性，应当不予行政处罚。

黄石某有限公司违法堆放工业废物公益诉讼案。该公司存在未采取防护措施堆放固体废物可能危害公共环境安全的违法行为，构成行政违法，具备可罚性，应受到行政处罚。但事后查明，该公司受新冠肺炎疫情影响，复工复产存在较大困难，此意外事件在一定程度上导致了上述违法行为。同时，考虑到该公司对经济发展和生态环境保护的贡献，为保障公共利益，在该公司及时纠正违法行为、且未造成危害后果的情况下，黄石市生态环境局依据旧《行政处罚法》第27条第2款规定，对该公司免予行政处罚。本案中虽然生态环境局是依据旧《行政处罚法》“不罚”之规定作出的免除处罚决定，但本质上该公司存在行政违法行为，具备可罚性，只是被免除了，这样的处理结果属于免除处罚而非自始“不罚”。

“首违不罚”包含多维度的价值取向，具有丰富的价值内涵。新《行政处罚法》将其明确规定下来，既是基于营造优良营商环境的社会目的，也是出于法益衡平的考量，更是人本执法价值理念的彰显。

2019年2月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上深刻阐述了“法治是最好的营商环境”的重要论断，强调法治政府对市场主体利益的保护。同年10月，国务院出台《优化营商环境条例》，正式将优良营商环境纳入行政法规的保护范畴。“首违不罚”之所以在行政执法中得以适用，是由于顺应了营造优良营商环境的法治需求。

“首违不罚”作为一项制度安排，避免“一罚了之”的“一刀切”执法，彰显了行政执法对经济发展的包容色彩。“不罚”给予市场经济主体改过自新的机会，有利于其将功补过，重新投入生产和经营，以增强经济发展的动力，同时有利于营造优良的营商环境，带来更大经济效益。

我国传统的行政中心主义以行政干预为核心，行政权力本身具有天然的扩张属性，加剧权力与权利之间的紧张关系。行政处罚具有侵益性质，潜藏侵害人权、财权的巨大风险，应当考虑利益衡平的价值取向。

法律的目的在于保护法益。“首违不罚”是在权衡多元利益的基础上，基于平衡原则所达成的结果，在手段与目的之间达成适度平衡，内含法益衡平的立法价值，可谓法益衡平之典型示范。

法律既是赋予、是权利和权力、是保护；又是约束、是义务、是处罚。

“首违不罚”蕴含“以人为本”的价值理念，一定程度上改变了过去的由行政主体为主导，行政相对人被动接受的单向执法状态，形成以行政相对人为主导，行政主体为辅的执法新局面。这种做法，有利于激活人民作为主权享有者的角色意识，有利于增强公民的自觉守法意识，减少行政主体在执法过程中遇到的阻碍，有利于改善执法环境，降低执法成本，培育良好的行政秩序。

例如：在曹国申、伍耀坚诉中山市国土资源局不履行行政处罚法定职责二审案中，曹伟程属于积极主动的一方，其在行政机关未发现违法行为的情况下自行拆除违法建筑物，及时改正违法行为，并在收到市国土资源局的警示后，积极采取补救措施，主动退还土地，同时给予村民相应的经济补偿，以消除因其违法行为造成村民权益损害的影响，未造成实际危害后果。据此，市国土资源局在其自由裁量权范围内对其作出不予行政处罚的决定。这其中便蕴含了人本主义的执法思想，即行政机关对违法行为人不是一味地通过行政处罚来制裁，而是综合考量案件的事实情况，以保障当事人的权益为向导，在违法行为未造成实际损害后果的情况下，对该违法行为人给予一定的容错，彰显了执法者的“谦抑性”和人文关怀精神。

图片来源于网络

实践中，适用“首违不罚”容易导致“同案不同罚”现象，有损法律的公正和权威。因此，从领域限制、程序规制、后果控制三个方面，明晰“首违不罚”的适用边界，以规范行政行为，统一执法，十分必要。

“首违不罚”的适用领域应当受到一定限制。首先，单纯违反行政管理义务、侵害行政管理秩序的轻微违法行为，在行为人及时纠正的情况下，即可避免造成危害后果，或是能够及时挽救违法后果、恢复行政管理秩序。这类违法行为通常留有“首违不罚”的适用空间。对于一般违法行为，或是严重违法行为，则应排除适用“首违不罚”。

其次，实践中，“首违不罚”多见于市场经营、企业经营、高校毕业生创业经营中出现的违法行为，其主要目的在于营造宽松良好的营商环境，以促进经济发展，这一点在全国人大宪法和法律委员会关于本次《行政处罚法》之修改情况的汇报中也曾被提及。

图片来源于网络

但“首违不罚”的适用，仍应当遵循正当程序原则，即行政机关在适用“首违不罚”时，既要履行先行“提示”的程序义务，避免侵害行政相对人的合法权益；也要保证适用后的台账记录，避免记录缺失导致的一犯再犯：

1、告诫。

行政机关发现可能适用“首违不罚”的违法行为时，应当首先对行政相对人进行提醒、告诫，听取当事人的陈述和申辩，核查事实真相。对确实存在违法行为的行政相对人，告诫的同时应当进行批评、教育，以帮助其认识错误、改正违法行为。

剖析92份文件，涉及行政机关程序义务的文件有79份。其中，规定在适用“首违不罚”之前应当履行告诫义务的文件有24份，占比约30%；

2、警示。

行政机关应当给予符合“首违不罚”适用条件的行为人警示，经警示后，拒不改正或者是在规定期限内整改不到位导致一定的危害后果，或者是再次违法的，应当排除适用“首违不罚”。大庆市人民政府《关于进一步优化经济发展环境“十禁止”暂行规定的通知》中即有“以下限处罚”的相似规定。

3、保障相对人权利。

“首违不罚”虽对行政相对人作出宽限，但仍然存在侵犯其合法权益的风险，如：在核查过程中查扣企业财产，企业、公民因被查案受到种种不公对待，或声誉受损，以及错误的不罚“案底”等等，都是现实或潜在的风险。因此，行政机关在作出“首违不罚”的适用决定时，应当保障行政相对人享有申诉、辩解的权利，即应当告知其享有提出异议申请的权利，并对异议进行审查、核实，给予答复。

例如，石家庄市财政局《关于建立企业“首次不罚制”的通知》规定：“企业不认为存在违法行为的，自收到《首次违法行为不罚通知书》之日起 5 个工作日内，可向财政局提出异议申请。财政局自接到申请之日起5个工作日内将审查结果通知企业”。

4、台账记录

一般认为，行政机关作出“首违不罚”的适用决定并履行相关程序义务之后，应当将该案件的整体情况记录存档，并强化对已经适用“首违不罚”的行政相对人的后续监管，保障“首违不罚”的适用效果，避免被人利用而“钻法律的空子”。

例如，厦门市市场监管局《关于对部分情节较轻的违法经营行为实施首次不罚的试行办法》第6条规定：“各办案机构必须按规定做好首次不罚的台账记录，并附上经营者从事本办法规定的首次不罚违法行为的证据材料。有关书面证据材料必须妥善保存。各单位应按月将实施首次不罚经营者的名单、主要违法事实列入经营者经济户口监管档案并强化对首次不罚经营者的监督检查”。

在涉及“首违不罚”适用的92份文件中，规定“首违不罚”的适用，需符合第一种情形或隐含该要求的文件有 22 份，占比约24%；造成轻微危害后果但能及时补救的，仍然可适用“首违不罚”的文件有7份，占比约7.6%，而这两种情形都属于实质上未造成危害后果的情形，共29份，占比约31.5%。从实践适用情况来看，“首违不罚”之“不罚”的重点在于不予罚款，而非不予任何形式的行政处罚。

例如，泰州市政府《关于印发促进和扶持建筑业发展实施办法的通知》规定：“初次轻微涉税违规，符合‘首违不罚’条件的，不予罚款”。

图片来源于网络

行政处罚的作用是有限的，若一味通过处罚的手段来制裁违法行为，则违背了“人是目的”的根本。与之不同，“首违不罚”主要通过警示、训诫、说理的方式，感化违法行为人进行自我纠错，达到抑制违法，预防再犯的目的，可弥补行政处罚不足，实现必要行政制裁与预防违法行为的双重目的。