一、问题的提出
对于是否应当在立法上明确让与担保制度，学界一直存在争议。虽2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条确认了让与担保协议的效力，但其只能为法院审理案件提供指引，不能作为法律依据。《民法典》第388条中增设“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的规定为让与担保等非典型担保预留了适用空间，却也并未在立法上进一步明确让与担保制度。不同于抵押、质押等典型的担保模式，让与担保更好地利用了物的使用和交换价值，一方面债权人能够较好地控制担保物的所有权，另一方面担保人可通过占有改定继续占有和使用担保物从而保证了其使用价值的实现。让与担保在当事人内部确有优势，但从外部关系来看，却略有不足。当事人之间的协议极具隐蔽性，不动产或许能够通过变更登记形成一定权利外观，但对于动产和权利而言，协议外部第三人很难探知实际物权的归属，故而让与担保也常被学者们称为担保领域的“私生子”。但即使存在隐蔽性的问题，让与担保制度依然瑕不掩瑜，在重视效率的金融领域亟需确立让与担保制度为其融资业务提供正当性法律基础，这也是证监会反复促进民法典增添让与担保制度的重要原因之一。
若以所有权转移的时间为界，让与担保制度可分为“先让与担保”和“后让与担保”，前者在担保权实现前就已经转移所有权，而后者在司法实践中往往以“以房抵债”的纠纷形式出现。本文侧重于分析担保权实现前就已转移所有权的让与担保，从其概念界定出发，选择适合我国法律体系的解释路径，最后以股权让与担保为例进一步分析其在司法实践中的适用。
二、让与担保解释路径的选择
（一）让与担保的界定
虽《九民纪要》确认了让与担保协议的效力，但在此之前，对让与担保效力的质疑主要集中在以下三点：第一，让与担保协议以“买卖”形式隐藏了其担保的事实，构成通谋虚伪行为，应当认定无效；第二，根据物权法定原则，担保物权只有抵押、质押和留置三种类型，不得另加创设；第三，我国法律禁止流质条款，让与担保协议中若约定在主债权到期前转移所有权系流质条款，违反现行法律规定应当认定无效。
针对上述质疑，可通过最高人民法院（2018）最高法民终119号判决书的回应及现行法律体系内部规定进行协调解决：
首先，通谋虚伪的双方当事人因隐藏真实合意，在表面上形成的虚假合意无效。而在让与担保中，以转移担保物所有权的形式为主债权提供担保即为其真实意思表示，即使在名为买卖合同实为担保主债务的履行的后让与担保中，也应认定具有真实的担保合意，并不违反法律的强制性规定。
其次，让与担保并未创设新的物权，其未违反物权法定这一基本原则。《物权法》171条规定了担保物权的适用范围，从其规定中不难看出，担保物权的设立目的在于保证主债务的履行，让与担保虽非典型担保形式，但也符合设立目的，且物权法定限制的只是协议外部人员产生物权对抗的效力，对于担保协议本身而言，当协议具备合同生效要件，协议内部依然具有债权约束力。
最后，司法实践中对让与担保属于流质条款的质疑多是由于对“流质条款”和“让与担保”概念辨析不到位引起的。在个案中，应对签订合同转移所有权的目的进行合理解释，若能够解释出担保主债权实现的目的，则在权利实现时需经过对担保物的清算，由此也与流质条款有了本质区别。即使合同中约定了“无法清偿时，担保物直接归属于债权人所有”确属于流质条款，也并不影响合同其他部分的效力。
（二）解释路径的选择
当确认协议中让与担保真实且有效的前提下，转移担保物所有权的行为性质需进一步确认。学界主要存在两种学说：一种学说认为，让与担保中所有权转移给了债权人；另一种学说认为，让与担保仅设立了担保物权，事实上的所有权依然归担保人所有。
第一种学说主要参照德国法，借助信托的原理解决让与担保的问题。即将担保人转移担保物所有权的行为视为在债权人处设立一个信托担保财产，而针对债权人享有的所有权又存在“相对”和“绝对”两派学说。“相对说”区分事实所有权和外观上所有权，担保人依然可以继续占有担保物并在合理范围内对其进行使用、收益和处分，但对于外部而言，第三人只能通过登记或占有等权利外观履行合理注意义务，所以，当第三人基于对上述外观的信赖与债权人或担保人进行交易，符合善意取得条件的，依然可以取得担保物所有权。而“绝对说”则主张债权人内外均享有绝对的所有权，只是需受协议约束，即债权人拥有完整所有权可处分担保物，但基于合同严守原则若其随意处分可能承担相应的赔偿责任。
第二种学说则是依据日本学界的通说演变而来。该学说认为让与担保中所有权转移的目的在于保障主债权的实现，只要依据担保物的不同进行了不同程度的公示，即实质设立了担保物权。而当债权人借助其外观所有权随意处分担保物不仅违反了担保协议的约定也构成对担保人财产的侵犯。
上述两种学说虽都属大陆法系但却基于不同国家的法律背景，其在我国的法律土壤上适用均存在一定的弊端：
首先，对于前一学说，“相对说”将所有权分割内外两部分来看确实平衡了当事人意思自治和交易安全两种价值，但却突破了所有权的一体性违反了我国物权法定的基本原则。而“绝对说”虽架构上并无诟病但却对担保人的保护力度不够，在主协议中债权人已具有天然优势地位，不应再通过让与担保赋予债权人绝对处分担保物的权利，此与流质条款无异，即使通过从协议的债权约束效力对担保人予以事后救济也依然无法改变“绝对说”给债权人带来的绝对优势。
其次，对于第二种学说，该学说很好的确立了让与担保非典型的担保形式，但学说的构建需在立法论的基础上展开。
故而，本文认为，应综合两种学说形成折中，即转移担保物所有权为主债务设定了担保，经过登记或占有改定的方式形成公示，虽从外观上债权人取得所有权，但就实质而言其取得的所有权存在限制。正如股权代持中隐名股东的地位，外观上享有所有权但实质上的权利依然由担保人享有，通过此种方式既限制了对外随意处分担保物的问题，同时也平衡了债权人享有过于绝对所有权的问题。
（三）选择路径下隐形担保弊端的克服
让与担保内部是当事人的意思自治，在私法领域民事法律行为遵循法无禁止即自由的基本原则，只要当事人的合意不存在无效事由就应当按约定行事。不同于典型担保抵押登记或质押转移占有形成权利外观，让与担保一般通过占有改定的形式转移所有权，对于不动产或权利而言也许可通过登记公示对内部关系探知一二，但当担保物为动产时，占有改定的方式可能形成了隐形担保。
为克服让与担保隐形性带来的问题，各国都尝试了不同的应对措施：日本、德国通过对让与担保物善意取得的制度调和了其隐蔽性的问题，且在司法实践之中债权人往往采取对动产进行明显标识的方式使得第三人可知其权利负担状态，但此种方式并不适用于所有担保物。《美国统一商法典》中担保物需依规格进行公示，其方式以登记为主同时辅以占有。
总的来看，登记是最为直接解决让与担保存在隐形性问题的方式，但由于登记制度的完善还需行政机关配套相应系统，在我国依然道阻且长。而从现行立法趋势来看，虽曾有所动摇但是立法上依然坚持沿用了禁止流质条款。所以，在我国克服让与担保隐蔽性问题可能依然需借助善意取得，即当第三人遵循外观主义信赖处分人拥有处分权，经交付或登记行为且已支付合理对价的情况下应当认定第三人取得所有权。
（四）担保权利的实现
在主债务已得到清偿时，担保人可基于合意取回担保物，这点毋庸置疑。但当主债务无法得到清偿时，实现担保权存在两种方式：其一，确认担保物公允价格后，担保物归债权人所有，高于其应得部分由债权人归还担保人，低于主债务部分由债务人增补，即又称“归属清算”；其二，拍卖或变卖标的物进而就所得价款优先受偿，即“处分清算”。两种清算方式均对“流质禁止”的现行规定有一定的突破，但基于“流质禁止”立法目的在于平衡债权人过于优势的地位，防止债权人利用其地位间接获得过高利益，只要债权人实现担保权时的可得利益不高于无担保状态的可得利益，处分清算或是归属清算方式都未违背“流质禁止”的立法目的。
综上所述，在让与担保物权权利实现时需平衡当事人之间的意思自治和交易安全，具体选用何种清算方式需根据个案中担保物权的价值与待实现债权的价值进行比较考虑。
三、股权让与担保的理解与适用
司法实践中，除以房屋作为担保物外，最为复杂且讨论最多的为股权让与担保。在上述理论分析的基础上，本文将继续以有限责任公司的股权让与担保为例进一步分析其在实务中的适用。
（一）股权让与担保与股权转让间的辨析
在无讼网中以“让与担保、股权”为关键词进行案例检索，最终得到相关可供参考案例61例，其中33例判决中的焦点问题为“案涉协议为让与担保还是股权转让”，即在实践之中，股权让与担保与股权转让之间存在易混淆问题。
结合参考案例，司法实践中法官认定股权让与担保主要审查以下三点：
其一，是否存在影响股权让与担保协议效力的主债务合同。不同于单纯的股权转让协议，让与担保协议作为从合同，在担保合同之外往往会有一个主债务合同，而从合同有效需以主合同有效为前提。
其二，是否形成了股权转让的权利外观。形成股权转让的权利外观要求当事人之间完成股权转让的工商登记，而若只记载于公司的股东名册中，因对公司内部以外的第三人并未形成可查证的外观，不能视为完成股权让与的完成。
其三，债权人内部并不享有完整股东权利。股权让与担保中，即使从外观上股权已转至债权人名下，但受限于担保目的，债权人所享有的股权权利范围与完整意义上的股东权利并不一致。实践中常见的情形有：在协议中约定“股权回购”的相关条款或明确约定限制名义股东的权利等。
（二）股权让与担保的效力
结合上节解释路径，股权让与担保应区分内外效力。债权人对内并不实际享有股东权利就不再赘述，但在内部又与名义股东不尽相同，对于担保人可能影响担保物价值进而影响主债权实现的行为，债权人可基于其特殊身份行使代位或撤销等保全措施。
股权转让登记完成即意味着公示的完成，从外观上来看，第三人只可探知所有权转移的事实，并不能知晓名为转让实为担保的当事人真意。基于此种原因，有学者认为，在承认让与担保为非典型担保类型的基础上应当健全登记制度，得到较多支持的是通过放宽预约登记制度的起诉时间限制从而达到缓和让与担保隐蔽性缺陷的目的。但从《民法典》来看，预约登记的适用范围并未得到拓宽，故而在现行立法背景下，若债权人突破权限处分股权，担保人股东因享有实质权利可以通过返还请求权予以追索，若主债务得到清偿，还可要求债权人承担侵权或违约责任。
而若第三人基于让与担保的股权存在瑕疵要求名义股东对公司债务承担连带责任，此时债权人拥有名义上的股权，外观上又使第三人信赖的情况下，让与担保债权人是否应当承担责任理论上不无争议。基于上述让与担保解释路径的选择，本文认为，让与担保的债权人不应承担股权瑕疵担保责任：
首先，股权瑕疵往往是基于其未完全履行出资义务，让与担保权人本就只是名义上享有股权更无相应的出资义务。
其次，《公司法司法解释（三）》虽规定不得以名义股东对抗债务人请求瑕疵出资股东承担责任，但让与担保中担保权人和股权代持中的名义股东并不相同，股权代持中实际股东享有收益权，名义股东享有其他股东权利，而让与担保中股权转让行为只是为保障主债权的履行，除登记上的表征限制外并无其他权利，从权责平衡的角度而言，让与担保的债权人也不应当承担过重负担。
最后，通过追加实际股东为执行担保人可实现瑕疵股权的追责问题，第三人的救济并非得不到实现。
（三）股权让与担保中担保权人权利的实现
当债务人无法清偿到期债务且债务人和担保人为同一股东时，无论采取哪一种清算方式，其他股东并不享有优先购买权。虽转至债权人名下的股权存在一定限制，但在其他股东同意转让之时，即可以视为允许股东对外转让股权并放弃其优先购买的权利，此时无论采取归属或者处分的清算方式都只是进一步落实已对外转让的股权。
而当债务人为公司且无法清偿到期债务时可能还会涉及公司破产的相关问题，此时不仅债权人需就担保进行清算，对于公司而言也需进行破产清算。最高院（2019）民终133号案件中，以股权让与设立担保的公司破产，一审法院认为让与担保协议虽有效但根据物权法定原则并未产生优先受偿的效力，故而其地位应与普通债权人一致，不具有优先受偿的效力。而二审法院则推翻了一审判决，认为能否优先受偿的重点在于其担保物的公示性，在本案中，担保人对股权转让进行了变更登记，形成了权利外观，在破产清算中应将担保股权归入清算财产，而让与担保中的债权人相对于一般的债权人而言应当具有优先受偿的权利。在公司破产清算程序中，往往其所涉利益甚广，股权让与担保是否形成了有效的物权担保可能影响其他债权人清偿比率，此时普通债权人和具有担保物的债权人之间亦会形成一定的对抗关系。
从某种意义上来看，股权让与担保类似于股权的质押，质权人让股权受限制，而让与担保中因债权人名义享有股权也相当于对担保人随意处分股权进行了限制，在权限上两者具有类似性，且两者的目的也均在于担保主债权的实现，故而只要担保物权形成了一定可信的权利外观就应当允许其与质权设立的效力保持一致，即赋予债权人优先受偿的权利。
四、结语
担保物所有权转移为让与担保的主要特征，为保障主债务履行而转移所有权并未违反法律强制性规定或物权法定原则，也并非通谋虚伪行为，加之让与担保实现需经清算，可以从实质上限制债权人从中获得不当利益，并非流质条款应当有效。
在解释路径上应进行折中选择，即区分让担保所有权转移的内部与外部，内部基于担保的实质，债权人对担保物不得突破约定随意处分；对于外部，出于对交易安全保护的考虑，依然需以遵循权利外观主义为原则，为克服让与担保可能存在隐形担保的弊端，可借助第三人可因善意取得担保物所有权进行缓和。对于特殊的股权让与担保，在一般让与担保的理论基础上，可参照股权代持制度，进一步在股权存在瑕疵或公司破产等特殊情形下解决担保权实现的问题。
