摘要：文章主要是对特拉华州衡平法院关于保密信息披露合法性审查的判决摘要。案件由原告方披露保密协议项下的包括评估材料等在内的保密信息引发。本案中，原告与被告之间正在进行关于公司合并的谈判，双方披露了本公司的经营情况以及对合并将可能产生的增值所进行的评估等信息，为了保障所披露信息不被对方或者第三方用于对自己不利的交易行为，双方签订了《保密协议》。由于原告发起了对被告的恶意收购，并根据证券管理法规披露了《保密协议》项下的信息，引发了与被告该合同纠纷。特拉华州衡平法院在其一审判决中，认定原告发起主动恶意收购将自己置于强制披露义务之下违反了《保密协议》对信息披露的约定，构成违约。对于从事公司并购或者其他交易法律服务的律师，无论是在拟定一国内交易双方缔结的保密协议还是跨境交易双方签署的保密协议，本案具有一定的实务指导价值。
一、MartinMarietta一案的背景介绍
保密协议广泛出现在商事交易中，如公司并购。一份保密协议通常禁止以任何形式、向任何除了协议约定的主体外的第三方、出于任何除达成合并交易(solely for the purpose of evaluating aTransaction)外的目的披露协议项下约定的保密信息，含信息披露方直接披露的信息以及信息接收方根据信息披露方信息所分析得到的数据，后者称”Evaluation Materials”。考虑到保密协议当事人可能因牵涉诉讼、民事调查或者其他类似法律程序而被强制要求披露保密信息，保密协议当事人通常会约定“强制披露”等保密例外条款，该条款规定：披露方根据管辖法院的命令、当地法律、证券交易管理条例或者政府命令而负有强制披露义务的，可以披露保密信息。需要注意的是，即使存在强制性的披露义务，披露方也必须履行严格的“通知和审查程序”（Approval and Vetting Process），给予被披露方寻求法院禁令或者其他避免披露的救济措施。违反该前置程序，披露方的披露行为仍旧会被认定违约。
本次我们要看到的是由特拉华州衡平法院（Delaware Court of Chancery，本案初审法院）和特拉华州最高法院（Delaware Supreme Court）审理的一起关于保密协议项下披露方披露保密信息合法性判定的案件，案件的当事人分别是美国最大的和第二大材料供应商：Vulcan Materails Company和Martin Marietta Materials, Inc.。2011年本案发生时当事人正在进行有关两家公司合并的磋商，有关磋商行为本身以及为磋商目的各自所披露的商业信息均以《保密协议》（Non Disclosure Agreement，以下简称NDA）的方式予以严格保护，为了应对反垄断审查，双方另外签订了一份《共同防御与保密协议》（Joint Defense and Confidentiality Agreement，以下简称JDA）。然而，在磋商过程中即事发2011年12月12日，Martin Marietta趁受房地产市场冲击而处于不利境地的Vulcan[1]发起了恶意收购要约[2]以及投票代理权角逐[3]，试图在2012年6月1日召开的年度大会上选举四位新成员加入Vulcan的分级董事会，以迫使Vulcan作出与Martin Marietta合并的决议，当然合并的条件已经不再利于Vulcan，尤其是Martin Marietta上任不久的首席执行官Zelnak Nye企图成为合并后公司首席执行官也将尘埃落定。
本案发起方是Martin Marietta，它向衡平法院的主张，根据美国证券交易法规[4]，因实施收购要约和投票代理权角逐，Martin Marietta必须披露其在“过去两年内申请人与被收购方之间就并购事宜所进行的谈判，交易或者其他重要协议”，且根据填写的S-4申请表格上的内容，它必须清楚地描述其与被收购方即Vulcan之间“在财务声明发出或者形成期间曾经存在的、目前已有的或者将来可能达成的相关安排、谅解书、谈判或者交易等”，因此，Martin Marietta的披露行为应属合法。被诉方Vulcan在本案中提起反诉，请求法院对Martin Marietta的恶意收购要约以及投票代理权角逐发出禁令，命令其在四个月内不得通过投票代理权角逐、发出收购要约或者任何其他方式取得对Vulcan股票或者资产的控制权。
法院审查的也是接下来我们所要看到的两个重要问题，一是Martin Marietta是否有权利用Vulcan的保密信息进行主动而为的恶意收购要约，争议焦点在恶意收购要约以及投票代理权角逐行为是否属于《保密协议》所述的商事合并交易[5]；二是Martin Marietta是否有权单方实施恶意收购行为而将其置于证券管理条例信息披露负担之下，并将此作为其进行保密信息披露借口。法院对这两个问题均做出了否定的回应。现将上述两个问题分述如下。
二、MartinMarietta一案审判要点
（一）关于MartinMarietta是否有权利用Vulcan的保密信息进行主动而为的恶意收购要约
法院确认Martin Marietta在决定以及实施恶意收购要约和投票代理权角逐中确实利用了Vulcan向其提供的保密信息后[6]，进入本案法律问题的审查和认定，第一个法律问题也是Vulcan在本案中提出的第一个观点：双方签订的《保密协议》已经规定保密信息仅能用于双方考评合并交易，并最终由双方自愿形成合并的合意，不得被一方用于实施恶意收购，因此Martin Marietta在本案中无权使用保密信息。对于第一个问题，法庭审查的重点在于，恶意收购要约以及投票代理权角逐是否属于《保密协议》约定的双方希冀可能达成的合并交易，如果不属于，那么Martin Marietta肯定不能使用保密信息。
首先，法庭审查了《保密协议》关于“保密信息使用”的条款本身，试图从条款本身的约定中判断MartinMarietta发起的恶意收购要约是否属于双方在磋商时希望将来可能达成的合并交易。该条款的原文如下：
Use of Evaluation Material
“the disclosing party’s Evaluation Materialwill be kept confidential and each party will not disclose or use for purposesother than the evaluation of a Transactionany of the other party’s Evaluation Material in any manner whatsoever.”
评估材料的使用：
对披露方的评估材料予以保密，除了评价本交易目的以外，任一一方不得以任何方式披露或者使用对方的评估材料。
NDA和JDA文本中对”Transaction”的定义如下：
“apossible business combination transaction between Martin Marietta and Vulcan or one of theirrespective subsidiaries”
在Martin Marietta 与 Vulcan之间或者他们的分支机构之间将可能达成的合并交易。
Vulcan在其变更后的观点中提到，商事合并交易的形式可以是多样的，只要最终的合并交易是双方自愿协商后以签署合同的方式予以确定，Vulcan着重提到了NDA和JDA文本中描述Transaction所使用的between一词[7]，表明这种交易应当是自愿协商达成的，Martin Marietta发起的恶意收购要约以及通过更换Vulcan董事会成员确保合并决议在Vulcan内部必然通过，显然绕过了协商这一要件，不属于双方所约定的可达成的交易的范畴之内。Martin Marietta在一点上，提出了apossible business combination transaction中使用的是不定冠词“a”而不是定冠词“the”，表明它可以使用任何方式或者手段以最终达到两家公司资产合并的目的。除此外，Martin Marietta引用了证券条例对business combination transaction的定义，它包含了公司股权转让的交易方式，而不仅仅指公司资产合并，收购要约和投票代理权角逐以获得Vulcan股权或者资产的方式最终可以实现公司合并的目的。
衡平法院在听取并且审查了双方的观点，认为并不能从《保密协议》约定的条款本身作出任何认定，接着寻求外部证据来判断双方的真实意思。这一系列的外部证据包括：（1）Vulcan与Martin Marietta谈判经过。法庭发现Martin Marietta首席执行官Nye在与Vulcan首席执行官James的通话中，以及与Vulcan银行代表的商谈中，均表示Martin Marietta只接受与Vulcan通过自愿协商的方式达成合并交易，不接受任何被Vulcan或者任何第三方收购，并且Nye要求其法律顾问Bar将《保密协议》初稿中的“a possible business combinationtransaction involving MartinMarietta and Vulcan”[8]中较为中性的“involving”一词更换为态度更为鲜明的“between”。（2）Martin Marietta在召开关于采取恶意收购行动的董事会会议上，会议记录载明了Martin Marietta对使用评估材料将违反《保密协议》的顾虑。Martin Marietta当时的顾虑与其目前在法庭上认为自己有权使用保密信息的态度明显是相抵触的。（3）最后法庭引用了JDA协议文本中“the transaction”的定义，“potential transaction being discussed by Vulcan and Martin Marietta”，[9]法官认为这毫无疑问表明交易应当是通过双方友好协商地方式达成的，而在当时Martin Marietta与Vulcan之间所协商的唯一的交易就是合并。最终，依据上述所有外部证据，法庭认定，保密信息仅能用于双方通过协商的方式自愿达成的合并交易，而不包括Martin Marietta发起的具有迫使Vulcan同意合并的恶意收购以及投票代理权角逐行为。因此，Martin Marietta为实施恶意收购而使用、披露Vulcan的评估材料违反了NDA的约定，同样也违反了JDA的约定。
（二）因实施恶意收购行为，MartinMarietta将其置于法定的信息披露义务之下，并以此为由公开披露保密信息是否合法？
Vulcan认为Martin Marietta进行公开披露是因其主动发起恶意收购而导致，并非《保密协议》第三条和第四条所说的根据“法律强制要求”（“legally required“）而必须披露，Martin Marietta的恶意收购行为使其负担必须披露的义务显然不符合《保密协议》约定，因此，Martin Marietta所做披露不合法。
对该问题的判断，首先需要审查《保密协议》第3条和第4条，也就是双方当事人对禁止披露保密信息以及在哪种情况下可披露的约定：
Paragraph3: Non-Disclosure of Discussion,Communication
Subject to paragraph (4),each party agrees that it will not disclose to any other person, other than as legally required, the fact thatany Evaluation Material has been made available hereunder, that discussions ornegotiations have or are taking place concerning a Transaction or any of theterms, conditions or other facts with respect thereto (including the statusthereof or that this letter agreement exsits ).
第3条：不得披露商谈和交换的信息
在满足第4条约定的情况之下，双方均同意，除法律强制性规定外，不得向其他任何人披露一方根据本协议所提供的评估材料，已经达成或者正在进行的与该“交易”或者其条款或其他事实有关的商讨或者谈判（包括本协议目前所处商谈阶段或者存在之事实均不得披露）。
Paragraph4: Required Disclosure
“In the event that a party is requested or required (by oral questions, interrogatories, requests for information ordocuments in legal proceedings, subpoena, civil investigative demand or othersimilar process) to disclose any of the other party's EvaluationMaterial or any of the facts, the disclosure of which is prohibited underparagraph (3) of this letter agreement, the party requested or required to makethe disclosure shall provide the other party with prompt notice of any suchrequest or requirement. If, in the absence of thereceipt of a waiver by such other party, the party requested or required tomake the disclosure, should nonetheless, in the opinion of such party'scounsel, be legally required to make the disclosure, such partymay, without liability hereunder, disclose only thatportion of the other party's Evaluation Material which such counsel advises islegally required to be disclosed.”
第4条强制性披露
如果处于法律程序，法院传唤，民事调查要求或者其他类似程序的一方当事人根据口头询问、讯问、或者提供某项信息或者文件的要求而必须披露对方当事人所有的本协议书第3条禁止披露的评估材料或者其他事实材料，被要求披露的一方应当立即告知对方。在该另一方未能获得豁免的情况下，该被要求披露方应当依其法律顾问的建议进行披露，且该一方依其法律顾问关于可依法披露的评估材料范围的建议进行披露的，不承担责任。
对Vulcan的主张以及上述条款的约定，Martin Marietta的回应是协议第3条和第4条分别描述了两种不同的信息披露情形：一是根据第4条的约定，一方在来自法律的强制性要求下，履行相关的告知程序和许可程序后方可披露保密信息；另一种是根据第3条约定，因一方自行决定采取某项行动而负有披露义务，承担披露义务的一方可以披露属于保密信息的评估材料以及与交易相关的事实材料。于是，法院审查的重点在于：Martin Marietta主动发起恶意收购行为而被要求进行披露是否是根据法律强制要求，以及这种主动的恶意收购所引发的披露义务是否是独立于第4条所规定的强制披露情形。Martin Marietta抗辩观点无疑割裂了第3条和第4条之间的关联性，最直接的证据就是第3条明确将遵守和满足第4条约定【即条款中的“subject to Paragraph(4)”】作为执行第3条保密义务的优先条件，即存在法律强制要求情形下，可以豁免强制披露方的保密义务。法院显然不买Martin Marietta的账，但是仅根据协议文本也的确无法就能做出非常令人信服的判断，因此，法院转而寻求协议签订前的准备工作以及协议文本拟定的历史等外部证据来探究Martin Marietta与Vulcan对“法律强制要求”（“legally required“）内涵和外延的界定。[10]
首先，从《保密协议》的制作和修改历史来看，Martin Marietta的法律顾问Bar对《保密协议》第3条条款本身进行了如下的修改：（1）在条款前添加“subject to paragraph (4)“；（2）扩大保密信息的范围。如果对第3条“法律强制要求”的界定不能从第4条的约定去寻求，那么在该条款前添加“subject to paragraph (4)“便是多此一举，根本无需Martin Marietta法律顾问Bar如此大费周章对该条款进行修改并且征得Vulcan的同意。此外，割裂了第3条和第4条，则会在该协议中产生对“法律强制要求”（“legally required“）的两种不同理解。
其次，经查实Martin Marietta首席执行官Nye与Vulcan财务官的谈话，以及Nye与Vulcan首席执行官James的商谈记录，Vulcan多次强调Martin Marietta希望能对双方之间的交流内容完全予以保密，并且Martin Marietta绝对不接受任何来自第三方或者Vulcan的兼并要约。Nye忧心忡忡如此以至于要求Bar对《保密协议》的条款进行严格的界定，以免Martin Marietta的信息被泄露而遭遇恶意收购。
法院也查询了一些领先的并购交易条约对类似条款的规定，尽管条约或者实务做法中并无对“法律强制要求”（“legally required“）的统一规定，法院在查明上述事实后，认为Martin Marietta对第3条的修改，它的目的并不是如其所说提供两种不同的披露情形，而是为了最大程度地限制信息可予披露的情形以及披露需要履行严格的程序性要求。
特拉华州衡平法院对该问题同样作出了否定的判断，Martin Marietta主动的恶意收购行为所引发的信息披露，并不属于《保密协议》约定的“法律强制要求“情形，其披露行为违法。另外，法院坚定自己对这一问题判断的证据还包括Martin Marietta陈述的部分保密信息的披露发生在证券监管机构的要求之前，并且Martin Marietta披露保密信息之时根本未履行告知义务和许可程序。
法院在其判决中，还对Martin Marietta披露的信息范围以及是否予以批准Vulcan禁制令申请的问题进行了审查，本案最终判决认定Martin Marietta披露保密信息属违约行为，并禁止Martin Marietta在四个月采取收购要约、征集投票代理权等措施取得对Vulcan股票或者资产的控制权。
三、MartinMarietta一案的实务价值
在该案件中，以及另外一件由加拿大的安大略省高等法院审理的Certicom Corp.诉 Research in Motion Ltd.案件中，法官通过对保密协议中的legally required和between的句法分析和阐释，使保密协议产生“禁止买卖股权”（standstill：在并购交易磋商期内或者保密协议有效期内，信息接收方不得购买信息披露方股票或者资产）的效果，即某些文章所称的“隐秘的禁止买卖”条款（Backdoor Standstill）。[11]尽管如此，上诉法院并不认为保密协议可以等同于Standstill条款。因此，并购交易的买卖双方如果要避免发生被对方敌意收购事件，最保险的做法还是在保密协议中加入Standstill条款，约定双方在磋商合并交易期间，任何一方都不得在公开市场上利用保密信息购买对方的股票或者资产。当然，双方当事人可以对Standstill作出例外约定，比如一方从第三方购买股票，只要该等行为不会取得对对方的控制权。另外，可以约定在出现第三方恶意收购时，另外一方可以不受standstill条款的约束，进行竞价与博弈，这时该竞价一方则扮演了“白衣骑士”的角色，相较来说外部收购方来说，被恶意收购一方肯定愿意接受[12]。
最后，该案件的重大作用在于重申并且警示律师们尤其是并购交易中卖方的律师，谨慎地拟定保密协议中的保密条款，避免买方发出恶意收购要约时，利用过于宽泛的保密条款披露协议禁止披露的保密信息。
一、注释：
[1] 此时，Vulcan已经明确表示“对合并毫无兴趣”。
[2] Exhange offer，拟收购Vulcan约80%的股票
[3] Proxy Contest
[4] Item 1005(b) of the SEC’sRegulation
[5] “Business combinationtransaction between Martin Marietta and Vulcan”，特别注意”between”一词，法院在其判决主文合同文义解释部分对between进行了详细的分析。
[6] 判决认定Martin Marietta在决定其恶意收购行为主要依赖了Vulcan提供的保密信息，其根据SEC Regualtions公开披露的主要是Evaluation Materials，包括合并购公司年度成本，合并后的增效，Vulcan首席执行官JAMES提出减少税收流失的交易架构，以及法律服务团队认为本次并购交易无重大缺陷的意见等。披露信息的详细内容请见判决主文“II Factual Background”的F部分，“Martin Marietta Blindsides VulcanAnd Spews Cnfidential Information Into The Public Domain”。
[7] 判决主文中记载Martin Marietta 与 Vulcan对between一词所表达的涵义进行了争论，Vulcan认为between一词有相互之意，而案涉的交易也应当是在双方相互同意后达成的，根据安大略省高级法院在审理Certicom Corp.诉 Research in Motion Ltd.的意见，保密协议当事人在协议中使用between一词的目的就是为了防止出现恶意收购的情况，而所要达成的交易应当是两方均同意的。而Martin Marietta则辩驳道，between应当解释为“连接”，双方最终的目的是合并公司的资产，因此只要能达成这个最终目的，交易的形式可以表现为多种多样，包括Martin Marietta主动发出的收购要约。该部分主要见判决主文”A. Was Martin Marietta allowed touse Vulcan’s Evaluation Material for the purpose of undertaking a hostile,unsolicited bid”项下“ii.does between only meanone thing?”部分。
[8] 中文文义：一个涉及Martin Marietta和 Vulcan的可能达成的商事合并交易。
[9] 中文文义：Martin Marietta和 Vulcan之间正在商讨的潜在交易。
[10] 对于普通法系，法官审理合同纠纷，往往首先根据合同文本本身的约定即条款文义解释。与合同有关的其他由双方签署的协定、磋商等文件，以及与此相关的国际法规定亦可以作为审查时的参考资料。如果通过文义解释，无法对合同条款作出唯一确定的判断，那么则可依据外部证据，如合同签署前的准备工作以及签署时的背景、情况，来对约定不明的合同条款进行解释。关于合同的解释，笔者未检索美国对此的规定，但是《1969年关于条约法的维也纳公约》（”Vienna Convention on the Law of Treaties 1969”）第3部分“条约的遵守、适用和解释”的第3章“条约的解释”或许对了解合同解释的规则提供一些有用的信息。
[11] Notes “Between” a Rock anda Hard Place” Martin Marietta v. Vulcan and the Rise of the BackdoorStandstill. Sasha S. Hahn
[12] 张伟华. 海外并购交易全程实务指南与案例评析. 中国法制出版社，2017年6月，第47-48页。
二、案例链接：
1. 特拉华州衡平法院Court of Chancery of Delaware.
https://caselaw.findlaw.com/de-court-of-chancery/1614695.html
2特拉华州最高法院In the Supreme Court of the State of Delaware
https://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?ID=175220
