内容提要：在违法解除和终止劳动合同案件的诉讼前或诉讼过程中，为防止违法解雇行为对劳动者的生存权和其他人格利益造成损害以及对复职判决带来不利影响，劳动者得申请暂时维持劳动合同关系，以获得临时救济。劳动者行使该项救济权利的依据为我国《民事诉讼法》之行为保全制度。由于劳动争议行为保全在保全对象和保全措施等方面存在特殊性，在适用时应满足依申请启动，担保免除，胜诉可能性，保全必要性和可执行的条件。
主题词：劳动争议 行为保全 特别行为保全 临时救济
在我国“一裁二审”劳动争议解决机制下，救济的滞后性是不可摆脱的宿命。劳动关系乃是一种具有强烈人格特性的给付交换关系，[1]如果任凭侵害行为继续，劳动者在纠纷解决过程中可能会产生新的损害而无法事后通过金钱加以弥补，因而有必要通过行为保全程序对侵害行为加以制止以避免损害扩大或产生新的损害。当然，根本目的仍在于保全将来生效裁判的实现。[2]相对于司法的终局救济而言，在诉讼前或诉讼中对劳动者所实施的救济可以称为“临时救济”。受特定历史条件下的社会经济环境影响，德国、日本在二战后就开始了将民事诉讼法假处分程序的一般规定适用于劳动争议临时救济的实践。我国《民事诉讼法》第一百条规定了行为保全程序，为解决劳动者在劳动争议期间的临时保护问题提供了法律依据。但由于劳动争议与一般民事纠纷相比存在一定的特殊性，行为保全的一般规定并不能完全满足保护劳动者的需要，故而需要建立关于劳动争议的特别行为保全制度。劳动争议案件中的行为保全主要适用于因用人单位违法解除（包括违反《劳动合同法》第三十九条关于即时解除的规定、第四十条关于预告解除的规定、第四十一条关于经济裁员的规定等）和违法终止劳动合同（违反《劳动合同法》第四十四条、第四十五条的规定）等所产生的解雇效力争议，故本文主要以此类案件为研究对象而展开。
一、劳动争议行为保全之必要性
行为保全的必要性指不待本案诉讼起诉或判决确定，即有责令债务人暂时为一定行为或禁止为一定行为之必要，此项必要性包括制止非法行为，防止重大损害或避免急迫之危险以及保全生效判决的执行。保全的必要性是适用行为保全程序不可或缺的条件。在劳动争议诉讼中，实施行为保全的必要性包括以下几个方面：
1、保全复职判决的履行。复职判决的履行是世界难题。例如在英国，复职或者重新雇佣的命令极少被法庭作出，在最终判决的案件中，比例只占到1%。其原因在于劳动关系具有人身依附属性，须以双方的信任与依赖关系作为基础而存在。一旦劳动关系中断，非法解雇本身以及在纠纷的解决过程中产生的对抗、冗长的纠纷解决过程造成的双方关系疏离，都会影响复职判决的履行。另一方面，复职判决得以履行的前提是岗位依然存在。劳动者被解雇后，用人单位不会“虚位以待”至纠纷终结，而是会及时寻找替代者以满足生产经营的需要。因此在劳动争议解决过程中，为防止权利义务现状变更所导致的复职判决的履行困难，劳动者得在用人单位作出解雇通知后，申请阻止解雇生效，因为雇员只要继续被雇用，就很难让法院确信合作不可能有结果；[3]劳动者若已被迫退出劳动关系，则可以申请保全受雇者地位，暂时维持其与用人单位之间的劳动关系。[4]
2、人格利益的临时救济。按照传统的救济模式，如果解雇的违法性得到法院确认，用人单位将承担继续履行劳动合同的义务，对于劳动者在诉讼期间的工资收入的损失，则可以参照用人单位拒绝接受履行之法理，判令用人单位予以赔偿。然而这对劳动者的保护并不为已足。因为劳动合同的履行利益不仅在于工资收入，还包括人格利益。劳动者通过劳动合同的实际履行，发展职业能力，建立群体生活，实践工作价值及保持人格尊严。例如对演员、科学家这些群体而言，能够登台表演或者进行研究可能比获得报酬更为重要。反面言之，如果劳动者因非法解雇之争议离开劳动关系过久，势必造成劳动者精神上难堪痛苦，技能退化，有时甚至丧失职业上的资格。由于人格利益损害无法用金钱去衡量，自然无法事后弥补，故事先救济的理念在劳动争议解决中相当关键。事先救济的措施在于责令用人单位在判决确定前暂时维持劳动关系，防止非法解雇既成事实后对劳动者造成难以弥补的损害。
3、防止急迫的危险。工资是满足劳动者生存权需要的经济保障。在非法解雇导致的失业期间，劳动者及其供养亲属可能产生紧急的经济需要（典型如重大疾病），若待到判决确定才判令用人单位支付工资，则危险可能已经演变为无可挽回的损害，因此应允许劳动者利用行为保全实现其工资给付。在非法解雇中，还存在其他急迫危险。例如飞行员必须在驾驶座待到一定时数，才能保有执照，如果某飞行员因为解雇争议停止飞行几个月，将丧失执照，其所受训练将会变得无用，[5]这种情况下得允许劳动者通过行为保全制止非法解雇，以保障劳动者职业之安定。
4、及时实现权利。对于解雇的违法性相当明显的案件，若一定要等到生效判决确定，方才考虑安排被解雇者复职，不符合劳动法之生存权保障理念。少数用人单位还持有将争议程序进行到底以达到拖垮劳动者之不良企图，通过行为保全程序达到提前履行的效果，可以成功地反制用人单位的诉讼投机行为。
二、劳动争议行为保全的特殊性
1、劳动争议行为保全的权利是继续工作请求权。在德国，根据《企业委员会法》第一百零二条的规定，如果企业委员会在规定期限内依据《解约保护法》提起了解约保护之诉，那么根据其要求，雇员应该被雇用到判决确定时结束，[6]因此在德国，一定条件下被解雇者在解雇争议期间享有继续雇用请求权，保全的权利毫无疑问地存在。而在我国，尽管《劳动合同法》第四十八条规定在用人单位违法解除或终止劳动合同情形下，劳动者享有请求继续履行劳动合同的请求权，但劳动者的继续工作请求权须在经过有权部门判定后，始有行使的可能，对于被解雇者在解雇争议期间的继续工作权则未做规定，需要通过程序法来实现对劳动者在纠纷解决过程中的临时救济。
2、劳动争议行为保全的适用条件要体现对劳动者的倾斜保护。行为保全程序作为程序法的范畴，承载着保障实体法价值目标实现的功能。劳动者往往在经济上处于弱者地位，在行为保全的申请程序上，对于劳动收入中断的劳动者，如果要求劳动者提供担保，无疑会加重申请人的经济负担甚至影响劳动者主张权利。
3、劳动争议行为保全的法效果是权利的提前满足。一般民事案件中的行为保全只能保全请求权，而不能实现请求权。如专利买卖合同中，行为保全仅能实现禁止义务人向第三人转移专利权的目的，而不能将专利转为申请人自己所有。[7]而解雇争议的本案请求往往就是继续履行劳动合同，故保全裁定达到了与将来生效裁判相同的法律效果，权利提前得到了满足。
三、劳动争议行为保全的措施
行为保全的措施是保全裁定主文表现出来的责令被申请人为一定行为或不为一定行为的内容。解雇争议程序中的行为保全的必要性根源于用人单位的解雇意思消灭了劳动合同关系，需要通过暂时维持劳动关系来实现对被解雇者的临时保护，所以保全措施可以概括地表达为暂定劳动关系。在不同的适用情形之下，保全措施的类型可以进一步细分。
1、禁止解除劳动合同。在预告解除情形下，劳动者认为用人单位据以解雇的事实不成立，或解雇事实在预告期间消灭，或者在预告期间产生了可以阻却解雇意思生效的事件，为了防止解雇既成事实后无法恢复，从而在提起确认解雇无效的本案诉讼的同时，申请禁止解除劳动合同。行为保全裁定的主文可以表述为“禁止被申请人解除劳动合同”。例如用人单位以劳动者患病为由向劳动者预告解除劳动合同，如果在预告期内劳动者康复且恢复劳动能力，为阻止用人单位意思表示生效，劳动者可以申请禁止用人单位解除劳动合同；又如，劳动者在预告通知期间怀孕或负工伤，产生阻却预告通知届满后消灭劳动关系的效力，劳动者可以申请禁止解除劳动合同。
2、继续履行劳动合同。在劳动合同解除后，劳动者认为解雇违法而在提起解雇无效、继续履行劳动合同的本案诉讼的同时，申请继续履行劳动合同，其目的可以是为了保全将来生效判决的执行，也可以是为了避免难以弥补的损害；在解雇明显无效的情形下，其目的可以是提前行使劳动合同权利。裁定主文可以表述为“被申请人在判决确定前继续履行与申请人订立的劳动合同”。
3、暂时支付工资。暂时支付工资其实是继续履行劳动合同保全措施的当然法律效果，但在特定情况下，需要单独成为一种保全措施。例如，在解雇既成事实情况下，为了不打乱用人单位的经济安排，可以不支持申请人继续履行劳动合同的保全申请，但为了满足申请人的紧急生活需要而支持其暂时支付工资的请求。裁定主文表述为“被申请人在某年某月某日前按某标准向申请人支付工资”。支付工资的标准与时间长度由法官衡量申请人的实际经济需要裁定。一般来说，申请暂时支付工资与劳动者申领失业社会保障待遇不能同时行使。申请工资的标准不得超过在职时的工资标准；支付时间不能超过判决确定之日。在适用机率上，参考日本劳动假处分的经验，暂时支付工资与暂时维持雇佣关系相比较，由于复职可能导致雇主的经济负担以及由此引起的保全裁定的执行障碍，暂时支付工资容易获得法院的支持。依东京地方法院2001年以后的判例来看，要保全的权利原则上限于工资请求权，只要没有特别的事情，除了暂时支付工资假处分以外，没有承认保全地位假处分的必要，这是近年来的趋势。[8]
从以上论述可知，在劳动争议行为保全中，采取何种保全措施与劳动关系变动的状况有关。在解雇意思生效前，劳动者得申请禁止解雇；解雇既成事实之后，得采取暂定权利义务关系的保全措施。
四、劳动争议行为保全的适用条件
劳动争议行为保全的适用条件应当以《民事诉讼法》第九章“保全和先予执行”的一般规定为基础，斟酌劳动争议行为保全的特殊性而设计。
1、依申请而启动。《民事诉讼法》第一百条第一款规定，当事人可以申请保全，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以主动采取保全措施。学界对法院可以依职权采取保全措施的规定已经有基本一致的评价，即认为该规定侵犯了当事人的程序选择权，有悖程序中立原则。除此理由之外，劳动争议行为保全措施的特殊性也决定了依职权启动时尤其需要慎重决策。首先，在此类案件中所采取的暂定劳动关系的保全措施，性质上属于满足型保全。所谓满足型保全，指在终局判决作出之前，申请人已经实现了与终局判决相同的效果。该保全措施限制了用人单位的劳动合同解除权，对用人单位影响重大，且错误申请对用人单位造成的损害无从恢复。其次，根据《民事诉讼法》第一百零四条的规定，行为保全不因被申请人提供担保而解除，被申请人的救济权利受到限制。因此，依职权启动行为保全的方式在此类案件中应当限制适用。
2、担保义务的减免。《民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。根据此规定，申请保全时是否提供担保属于人民法院的裁量范围，但实务中法院为避免保全错误引起国家赔偿责任，一般均会要求申请人提供担保。劳动争议案件的特殊性在于，劳动者往往在经济上处于弱者地位，并且在申请行为保全时往往处于劳动关系中断的状态，此时如果要求劳动者提供担保，无疑会加重申请人的经济负担，影响劳动者主张权利。行为保全作为程序法的范畴，承载着实现实体法价值目标的功能。我国劳动法的基本价值目标是保护劳动者的合法权益，因此在保全程序的启动问题上应作出便利劳动者的规定。《劳动争议调解仲裁法》第四十四条第三款规定劳动者申请先予执行的，可以不提供担保，体现了对劳动者的倾斜保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，在财产保全中，经审查劳动者经济确有困难的，应当减轻或免除劳动者提供担保的义务。以上属于调整劳动者申请保全措施的条件规定。遵循体系解释的原则，劳动者在申请行为保全时，如果经济确有困难，应该减轻或免除担保责任。
3、实体胜诉的可能性。行为保全具有附属于本案诉讼程序的特征，本案诉讼的结果决定了行为保全的正确与否，因此行为保全作为救济手段，适用的前提应当是当事人对权利义务无争议。这正是我国《民事诉讼法》将“权利义务关系明确”作为先予执行程序适用条件的法理基础。《民事诉讼法》的行为保全制度之所以未规定胜诉性条件，是以申请人提供担保作为制度支撑的。申请人若申请错误，将损失担保财产，申请人的理性将促使申请人只有在有胜诉把握的情况下才会申请保全。为了保护劳动者的合法权益，方便劳动者适用保全程序，担保义务需要从适用条件中抽离，导致申请人与被申请人之间利益平衡的结构被破坏；为了防止申请人滥用申请权利，保护被申请人利益，应当将胜诉可能性作为适用行为保全措施的首要条件。只有在例外情况下，才可不考虑胜诉可能性。参考德国劳动假处分经验，当判断解雇是否有效欠缺明确的事实和法律依据时，是否准许假处分，取决于个案的利益衡量，在严重侵犯人格利益的场合，例如劳工的资格未得到实际雇用会陷于危险，应准许假处分。
4、保全的必要性。在具备实体胜诉可能性的前提下，申请人应当证明保全的必要性。保全的必要性是指如果不采取保全措施，等到终局判决时申请人将遭受不可弥补的损害。在违法解除或终止劳动合同案件中，保全的必要性在于保全复职判决的执行或防止在纠纷解决过程中产生的急迫的生存危险或其他人格利益损害。关于证明的程度，是一般性证明还是要达到相当严格的程度，我国法律未作规定。域外一般对临时救济裁定的证明程度要求不高，但域外存在必要性释明与担保的配合使用制度。若释明有困难，申请人自愿提供担保代替释明者，法院可在命令债权人提供担保后为假处分裁定。而在我国劳动争议案件解决程序中，担保不作为申请行为保全的必要条件，因此应该提高保全必要性的证明程度，不然会引起当事人之间权利义务的失衡。
5、执行的可行性。保全裁定能否履行，除了劳动者的劳动能力和劳动意愿，还依赖于用人单位提供岗位和其他劳动条件。另外，劳动者需要将其人身依附于用人单位的生产组织并在用人单位的指挥和管理下才可以实现劳动过程，因此双方当事人之间的信任合作关系也是在决定是否准许行为保全时应当考虑的重要因素。
[1]黄呈贯：《民法解除、撤销与无效规定在劳动契约上之适用可能性》，载《战斗的法律人----林山田教授退休祝寿论文集》，元照出版社2004年1月版，第411页。
[2]台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义---施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年5月版，第544页。
[3]【德】曼弗雷德.魏斯、马琳.施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第144页。
[4]刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年版，第363页。
[5]丁嘉惠：《劳动假处分研究》，台湾大学2004年博士论文，第132页。
[6]【德】W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第145页。
[7]周翠：《论民事诉讼中的救济制度》，载《诉讼法论丛》第6卷，第439页。
[8]同前注12，第74页。
