引言：个人一向认为，一个好的案例就是一部生动的法律教材，刑事案件尤其如此。话虽然说得有些夸张，但道理确实如此。这样的案例具有几个共同特点：一是裁判思路超前，甚至在司法审判实务领域极具争议；二是已决案例稀缺，几乎无法查到相同甚至类似的裁判文书；三是行为后果极其严重，通过民事救济渠道已无法维持社会经济秩序，非刑罚不足以平衡当事人利益，以此体现出刑罚惩罚性作为法律制裁手段的终极性，亦即刑罚的必要性原则（或不得已原则）；四是法律关系复杂，有刑民交叉的，有罪名竞合吸收的，有管辖地争议的等等，不一而足。
国内建设工程企业在过去国家基础建设投资和房地产开发高歌猛进的宏观经济环境下，取得了长足发展和壮大，但其发展模式和经营方式却饱受诟病。随着经济结构调整，建设施工企业的发展遭遇瓶颈，挂靠、内部承包、转包、分包、目标经营责任制……这些过去促进企业发展壮大的灵丹妙药，现在却成为企业的阵痛。“个人承包经营，企业最终托底。”其中不乏承包人铤而走险，以身试法，以管理费名义收受分包人巨额“居间费”，并侵占挪用巨额工程款。这些恰恰是刑事司法领域的空白，救济有心无力。这不是个案，各地都有公安机关立案后，最终被法院认定为无罪的案例。法治的“缺憾”，进一步催生和培育了犯罪的土壤。究其原因，不是法律规则出了问题，而是司法认知上出了问题。
当前，我们代理顾问单位处理的建设工程领域就有这样一起“因民生刑”的案件。由于在案件的管辖地、嫌疑人职务身份的认定、罪名及犯罪金额的确定等方面均存在巨大争议，从2014年启动，几经波折，2015年才得以立案，公安机关经侦查并对犯罪嫌疑人采取强制措施，2017年一审判决后，被告人上诉至中院，中院撤销一审判决发回重审，目前在一审重审阶段。从案件报案前的准备及寻找各方论证，至今已历时三年有余，我们投入了常人难以想象的时间和精力、人力、财力。
值得关注的是，这一起案件，我们面对超强的刑辩律师团队，是一支由曾为某前国家级领导人作过辩护的北京知名律师领衔，汇集了北京、安徽、湖北等地近十名律师组成的律师团，包括北京大学、清华大学、北京师范大学等多名刑法学领域的专家教授和著名学者也加入了这一阵营，通过《专家论证意见书》，为犯罪嫌疑人“无罪辩护”进行背书和站台，阵容豪华，气场强大。公检法三方在案件前景并不明朗的情况下，承担了超常的压力。不过任何事情都是一分为二的，名家、专家的介入并非只会带来压力和挑战，也给控方及作为被害单位诉讼代理人的我们带来重新审视案件的机遇，同时让我们对名家、专家论证意见的“效用”有了进一步的认识。客观、中立、理性、审慎、疑罪从无、有利于被告人原则、刑法的谦抑性和节俭性，控辩双方正反观点将会产生激烈碰撞，于本案而言，过程已经比结果更重要。
大幕开启，一切静待案件审理，不管结果如何，这起案件必定具有标杆意义，并接受历史的检验，法治进程会给予最终答案。正所谓“小恶不容于乡，大恶不容于国”。俗话说得好，“出来混，总是要还的”，不是不报，时候未到。刑罚终究是为了维护经济秩序，保护更大的社会利益。我们相信法律，更尊崇法治。
出于案件审理规范的需要，本文正文部分仅作法理上的讨论和分析，不涉及案件事实本身，待案件终审完结后，我们将公开《专家论证意见》及全卷资料，以飨各位。（全文由团队成员王晨星、李欢、杨光等律师共同整理，在此一并表示感谢）
一、建筑领域项目经理经济犯罪问题的严重性
1、建筑领域经济犯罪主体中，以项目经理涉嫌犯罪居多
近年来，建筑领域涉及的刑事罪名主要有挪用资金罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪、诈骗罪、妨碍作证罪、帮助伪造证据罪等。以某东部省份县级市法院为例，2010年以来，受理的刑事案件中涉嫌挪用资金罪有10件11人，涉嫌职务侵占罪有4件5人，涉嫌伪造公司印章罪有2件2人。同时，部分被告人同时涉数个罪名，如同时犯挪用资金罪和伪造公司印章罪的有2人，同时犯挪用资金罪和职务侵占罪的有1人。刑事案件中被告人主要是建筑企业地方分公司负责人（总经理）、分公司会计，工程项目部负责人（项目经理）等。唯独的1名外部人员系一租赁公司的经营者，而该案也是因项目经理借租赁公司的对公账号套取项目工程款，而与租赁公司经营者一起实施的共同犯罪。
2、项目经理经济犯罪手段多样化
司法实务中，项目经理常见的犯罪手段表现为：①将公司拨付给项目部的工程款私自挪作他用或直接用于个人使用，造成工程无法按时完工。②将施工项目部的建筑材料、机械私自买卖，套取现金予以侵占。③私刻、伪造项目部财务印章，甚至是建筑企业的法人印章等，以项目部或公司名义对外交易。④与公司会计联手实施挪用、侵占行为，伪造证据做假账充平账面。⑤滥用代理人权限，以公司名义向民间资本借款等对外交易行为，予以侵占、挪用，而后果由建筑公司承担等等。
3、犯罪情节严重，社会危害性大
一是多为共同犯罪，两人以上实施犯罪或有人协助犯罪，性质恶劣；二是建筑企业损失巨大。由于涉建筑工程经济犯罪案件标的数额往往较大，某法院办理的案件中数额巨大的就有6件，这不仅给建筑企业造成巨额经济损失，而且给企业信誉、声誉带来严重的不良影响。同时犯罪行为还引发建设企业与施工项目部、材料商、工人及普通出借人之间的多重民事诉讼纠纷，使建筑企业卷入“官司缠身”的尴尬境地。三是不同程度地引发工人、材料商等闹事催讨工资、材料款的群体性事件，严重影响社会稳定。
二、项目经理职务犯罪频发的原因
根据对近年来在网络上部分建筑公司的统计显示，项目经理职务犯罪率呈逐年上升的态势，犯罪造成建筑公司的损失亦有不断扩大的趋势，因此，有必要对项目经理职务犯罪的成因进行分析。我们认为，造成项目经理职务犯罪率逐年上升的原因主要有以下几点：
1、项目经理自身素质低下。根据观察，到目前为止，高中以下学历的项目经理仍占相当比例，这些项目经理普遍法制观念比较淡薄。另外，许多项目经理仍然停留在上世纪的思想认识中，认为与建筑公司签订了《内部经济责任制承包合同》后，该项目就是自己私人的财产，项目资金就是自己私人的资金，根本没有一种在内部结算前，工程项目的所有财产是属于建筑公司的概念。
2、项目经理自身经济实力差。建筑市场发展至今，项目经理的经济实力差距非但没有缩小，反而呈现不断扩大的趋势，相当部分负债累累的项目经理充斥着建筑市场，这些项目经理往往成为项目经理职务犯罪的主力军。这些项目经理由于经济上的拮据，再加之现今建筑市场流行的一些潜规则，使得这些项目经理铤而走险，以非法手段占有项目部的资金、财物等。
3、投标中的恶意竞争现象。低价中标导致的工程亏损，致使一些项目经理在明知工程必然亏损后，就设法在工程承包期间将项目部的财物据为己有或挪作他用，这种“捞一把”的心态也是导致项目经理职务犯罪频发的重要因素之一。
4、建筑公司自身管理制度的不健全。首先，建筑公司印章管理制度的不完善，给了项目经理实施职务犯罪提供了可乘之机，如项目经理甲私自将A建筑公司的印章加盖在B建筑公司承建的工程项目的材料结算单上，以达到将A建筑公司的材料款挪用到B建筑公司使用或者侵占A建筑公司该部分材料款的目的。其次，建筑公司财务管理制度落后，对财务人员的管理失控，是导致项目经理使用项目部资金无法得到有效约束的重要原因，这也给项目经理实施职务犯罪提供了便利。
三、对项目经理经济犯罪行为司法处理不力的表现及原因分析
（一）对项目经理经济犯罪行为司法处理不力的表现
虽然项目经理经济犯罪问题愈演愈烈，甚至影响到了作为国民经济支柱产业的建筑业的健康有序发展，但是对该种犯罪的打击和遏制上，却呈现疲软态势：
1、立案难
刑事诉讼管辖遵循犯罪地为主、被告人居住地为辅的原则。建筑行业典型特征是工程项目基本上都不在企业所在地。出现犯罪嫌疑时，如果在项目所在地报案，当地一般不愿意立案处理。比如伪造公司印章的犯罪，具体伪造印章的地点大多在项目所在地，而且伪造的印章对外使用也是在项目所在地，项目所在地公安机关有职责予以管辖。但是实践中，犯罪地公安机关或出于地方保护主义考虑，或嫌麻烦，不予立案或者即使立案了也拖延办理，更不愿采取积极措施为建筑企业追赃。如果到企业住所地报案，办案人员又存在着管辖的担忧，担心被认定为违法管辖，除非被告人户籍地与企业住所地一致。
2、入罪难
（1）犯罪主体认定依据不符合工程承包实际导致犯罪主体认定难
一般认为，挪用罪、侵占罪等职务犯罪都要求犯罪主体是特定主体，即必须是公司的员工，才能利用手中职务对公司财产进行挪用和侵占。而基于一般社会常识，是否构成公司员工，除开劳动合同，还要根据是否缴纳社保、是否有工资发放等资料予以认定。
但是，在当前的工程承包实践中，项目经理通常不可能只在一家建筑公司承接业务，而基于现有的社保制度，一个人只能拥有一个社保账号，那么就必然出现不能缴纳社保的情况。至于工资发放问题，内部承包责任制下，公司提供管理、资金和技术支持，项目经理自负盈亏，发放工资就没有实际意义，所以实务中也很少有建筑公司给项目经理发工资的，即使有，那也无非是为了应付检查而造出的工资表或者是相应的提高管理费而已。上述实际情形均导致犯罪主体认定上存在困难。
（2）犯罪客体的认定标准与实际相脱节导致入罪困难
职务侵占罪、挪用资金罪侵犯的客体是公私财物的所有权，侵害的对象必须是行为人所在单位的合法财产。在控诉项目经理侵占、挪用工程款的刑事案件中，部分司法机关办案人员认为，在自负盈亏的内部承包责任之下，未经结算前，工程款是否属于公司财产是不清楚的，所以通常以工程款是否已结算来作为犯罪客体要件是否构成的判断标准。
上述认定标准显然脱离实际：因为，结算必须以项目经理配合为前提，而项目经理配合结算也通常是在没有亏损或者亏损较小的情况下。如果存在巨额亏损，项目经理基本上不会配合结算，甚至为了获得非法利益，恶意行使代理权或代表权对外签署材料供应或者借款合同，怂恿他人对公司提起虚假诉讼。建筑公司通常也只会在此种情形下，才会去报案，希望通过追究项目经理的刑事责任来维护自己的利益或者是防止损失的进一步扩大。
可以看出，上述认定标准严重脱离工程承包实际。按照上述标准，犯罪客体要件基本不可能构成，如果项目经理有证据证明在施工过程存在垫资问题，就使这一认定更加困难。进而使犯罪分子逍遥法外，建筑公司的合法利益无法得到有效保护。
3、量刑普遍偏轻
司法实务中，对项目经理犯罪问题，常常表现出量刑畸轻问题，导致罪责刑不相适应，对受害方不公，损害司法公信力，突出表现在：
（1）挪用资金罪和职务侵占罪在实务中多按照挪用资金罪处理
挪用资金罪和职务侵占罪的区别主要是犯罪主体在主观上是否具有非法占有的主观故意，相应地两罪的刑事处罚轻重也不同。实践中有的司法机关不区分情况，一律按照轻罪即挪用资金罪来处理。中天就曾经发生过这样的案例，行为人在庭审过程中直截了当地说对涉案款项不打算归还、也没有能力归还，最终还是以挪用资金罪下判的。
（2）行为人实施一系列行为触犯多个罪名，多按轻罪处理
项目经理伪造了公司印章，然后又用伪造的印章对外签订了合同，后来根据合同支付了少部分款项，大部分款项未支付，造成企业被其他第三方公司民事起诉，这个项目经理到底是应该以伪造公司印章罪还是合同诈骗罪又或其他重罪追究责任？实务中基本以伪造公司印章罪处理。
（3）虚假诉讼犯罪案件的司法处理畸轻问题
目前在民事诉讼中，有项目经理私自对外签订合同，一般情况下要么直接认定为公司的代理人，要么法院直接认定构成表见代理。但一些亏损的项目或者项目经理等为了谋取非法利益，与第三人进行内外勾结，以个人署名，公司名义对外签订虚假的合同，最终通过诉讼来侵害公司财产利益。实务中这些行为多以妨害作证罪、帮助伪造证据罪处理甚至不处理。
（二）对项目经理经济犯罪行为司法处理不力的原因分析
1、相关立法的抽象化和普适性难以适应建筑领域犯罪问题的客观实践
目前的司法实践中，追诉建筑领域的刑事犯罪问题的实体法依据仍是刑事基本法，并没有其他单行法或者司法解释对相关犯罪构成的四要件的认定标准作出规定，导致司法实践中，各地认定标准不一，随意性大，甚至完全依据一般办案经验，而不考虑建筑领域的特殊实际。
2、经济犯罪的复杂性导致罪与非罪、此罪与彼罪界限不明
建筑领域的刑事犯罪以经济犯罪为主。而经济犯罪的重要特征就是民刑交叉，一个案件既涉及到刑事问题，又涉及到民事纠纷。而民事纠纷与刑事案件又界限不明，实务中，公安、检察机关经常会嫌麻烦，以案件为民事纠纷为由不予立案或者不予提起公诉。而且经济犯罪中，此罪与彼罪的区分也是一大难题。
3、近年来频频曝光的司法争议案件和上访导致司法机关过于保守
近年来，司法争议案件时常见诸报端，导致相关经办人员受到不利影响。这使司法机关办案时压力增大，而愈演愈烈的上访势头也加剧了这种压力。当然，这种现象一方面有利于约束司法公权力，防止权力滥用对人权的践踏。但是从另一方面来看，却导致了一些司法机关过于保守，应当追诉的而不予追诉，客观上导致了对项目经理犯罪行为的放纵，进而使受损害的建筑公司利益和社会利益得不到应有的保护。
四、严厉打击项目经理经济犯罪，维护建筑市场健康发展的建议
（一）及时出台相关司法解释
鉴于相关立法过于抽象问题，应当及时在国家层面出台立法解释或者司法解释，对建筑领域的经济犯罪相关问题予以解释和明确，具体建议如下：
1、在犯罪管辖地问题上，把公司（总公司、分公司）住所地解释为犯罪行为结果发生地。因为项目经理的犯罪行为必然会侵害公司的利益，那么把公司住所地解释为犯罪结果发生地符合法律解释学基本原理。
2、在侵占、挪用犯罪的主体认定上，以行为人在某个具体的侵占、挪用行为中是否是具有相关职权的人作为认定标准。理由是项目经理是一种新型的经济模式，不能沿用传统认识而拘泥于是否是公司员工这一形式条件，而应看具体的行为人是否有可以进行挪用、侵占便利的工作职权等实质性问题。
3、在侵占、挪用犯罪的客体认定上，对于侵占、挪用的款项是否属于公司财产的问题，应综合考虑到项目经理不配合实际上不可能结算的客观实际，并且要考虑项目经理对外签署的材料买卖、设备租赁、民间借贷合同，不利后果都由公司承担等客观情况，不应一律以是否结算为前提来判断。
4、对于建筑领域项目经理常见的犯罪行为，如挪用资金罪、职务侵占罪、伪造印章罪、诈骗罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪，应把它们的罪与非罪、相互之间此罪与彼罪的区分标准予以细化和明确。
（二）坚持“罪责刑相适应原则”严厉打击项目经理经济犯罪行为
如前文所述，项目经理犯罪问题，普遍存在主观情节恶劣、客观危害性大的特点，所以，不仅要在相关立法当中，也要在具体的案件办理过程中，坚持“罪责刑相适应原则”，让相应的犯罪行为获得应有的惩罚，以切实遏制愈演愈烈的犯罪问题。谨慎办案、杜绝冤假错案是维护司法公信力的必然要求，但是，依法办案、坚持“罪责刑相适应”原则严厉打击犯罪行为，也是维护司法公信力的应有之义。司法机关不应偏颇一个方面，过于保守，甚至忌惮于上访、群体性事件等案外压力，导致依法应当追诉的犯罪不予追诉，助长犯罪分子的嚣张气焰，危害建筑业健康发展秩序，最终损害司法公信力。
五、项目经理职务犯罪防范对策
虽然项目经理职务犯罪率呈逐年上升态势，但也并非说项目经理职务犯罪就不可预防，通过对多家建筑公司的调查研究，我们认为建筑公司可以从以下几方面着手预防项目经理的职务犯罪。
1、加强对项目经理的法制教育。通过加强对项目经理的法制教育，尤其是刑事犯罪方面的法律培训，提高项目经理的法制意识，增强项目经理的法制观念，是建筑公司最便捷也是最容易实施的措施。
2、在项目经理进入建筑公司前，加强对项目经理的背景调查。主要调查内容为：是否有高利贷借款情况；是否参赌、涉毒；有无经济犯罪前科以及未结的民事诉讼案件；有无工程建设经验；是否同时在二个以上建筑公司承包工程项目；以往经济实力和信用状况；家属是否移民；夫妻是否离异等。所谓有恒产者有恒心，那些资信状况良好的项目经理很少有实施职务犯罪的现象，因此，尽量将那些资信状况差的项目经理排除在建筑公司门外是建筑公司预防项目经理职务犯罪最直接最有效的措施。
3、加强对工程项目的风险评估。建筑公司在承接工程项目前要加强风险评估，避免为了承接业务而不计后果的盲目中标，从而减少项目经理因工程亏损而产生“捞一把走人”现象的发生，也可以在一定程度上减少项目经理职务犯罪的发生。
4、健全公司管理制度，尤其是印章管理制度和财务管理制度。首先，就印章管理而言，要建立印章领取和印章使用审批制度，实行项目经理和印章保管人分离制度，落实印章使用的责任追究制度，最大限度地避免印章被项目经理随意使用。其次，就财务管理制度而言，建筑公司要加强对项目部资金的管控，严格实行合同闭合制度，所谓合同闭合制度是指，财务人员支付项目部各类款项必须要由项目经理或其委托人提供相关合同、履行合同的凭证（如收货单、结算单等）、发票等证明款项发生的凭证方可支付，有条件的建筑公司还可以对工程项目的形象进度成本进行核算。另外，工程项目部的财务人员要由建筑公司统一委派，并实行定期轮岗制度。
5、完善项目经理身份的形式材料。确认项目经理身份的材料主要有：①书面劳动合同；②项目经理领取工资的工资表；③项目经理缴纳社会保险的凭证；④任命文件及文件签收记录单。上述材料是确认项目经理身份的依据，是将项目经理纳入公司统一管理的基础。
上述措施的实施能够在一定程度上预防项目经理职务犯罪行为的发生，更是项目经理职务犯罪行为发生后追究项目经理责任或挽回建筑公司损失的保障。
6、建立项目负责人承诺制，实行风险抵押承包制度。我们要对项目负责人作充分了解，要掌握其身份证、家庭住址，资产情况等初步情况。对其真实财产无人得知的，一旦公司起诉他时，很可能遇到起诉状副本无法送达的尴尬局面。对没有诚信或初来乍到的项目负责人制定“风险抵押协议”。公司在与业主签订施工合同时，应同时与项目负责人签订风险承包合同。同时签订抵押协议，抵押可以分成三种形式，一是现金抵押，可按工程总造价5%到10%交纳现金。二是房产抵押，将项目经理本人的房产证交给公司并签订房产抵押协议书，去房产部门办理房产抵押手续。项目负责人应当与公司签订劳动合同，且将其项目经理证过户到公司名下。
