摘 要：各大主流科技企业间因是否应在标准必要专利纠纷中颁发禁令而冲突频发。冲突中，各方的分歧主要在于标准必要专利权人就其权利发表过FRAND声明后，其是否仍能提出禁令来自我保护？如果确定能够提出，那么颁发禁令的条件是什么？这两个问题不仅在理论上很有研究价值，对产业界也具有现实意义。文本通过分析相关的概念，梳理既往案例，并分析两者之间的关系得出：FRAND原则并不必然排除禁令救济，但是也不必然的适用禁令救济。FRAND原则的存在应对禁令救济的适用构成更为严格的限制。对于如何限制禁令救济，文章通过介绍欧洲和美国的一些经验，以及我国对标准必要专利禁令救济限制的初步实践，对我国标准必要专利禁令救济限制提出了一些建议。
关键词：标准必要专利；禁令救济；FRAND原则；限制
近年来，各大主流科技公司间频繁因标准必要专利协商许可产生纠纷，在标准必要专利的协商中专利劫持与专利反向劫持现象十分普遍。虽然权利人曾经做出过FRAND声明，但在实践中由于FRAND规则缺乏十分明确具体的标准，导致各市场主体在协商过程中对此存在诸多分歧，通常难以在短期内达成一致意见。此时，协商便有很大可能出现僵持状态。能否许可权利人申请禁令，将直接决定权利人在协商过程中的地位，对于最终谈判方案具有关键性的作用。
站在理论角度思考，如果权利人获批通过禁令方式进行救济的条件过于宽松，将使其可以直接通过此种方式限制竞争对手对既有标准技术的使用。而这也就有利于减少其所面临的市场竞争，并通过独占产品的方式收获较大利益弥补前期技术投入，同时还能迫使被许可人在协商的过程中接受其不当要求。而如果权利人获批的条件较为严苛或者完全被禁止，则被许可人便能够通过制造争议等方式来拖延协商时间。随着技术革新的加速，以及专利权期限的影响，这将导致权利人在协商中无法占据较为主动的地位。显然，从正反两方面讲，专利劫持与专利反向劫持的出现均将会对标准的推广以及整个行业的良性发展产生不利影响。
对既往案例进行梳理，可发现相关领域争议主要集中在两方面。一是当权利人做出了FRAND许可声明时，应否准许其通过禁令方式进行救济；二是当允许通过该种途径救济时，应当满足何种条件。
一、标准必要专利纠纷中禁令制度的适用
（一）相关概念的界定
1.标准必要专利
所谓的标准必要专利（Standard-EssentialPatents,以下简称SEP），即基础或核心专利。其是被认证为在某一技术标准体系中不可或缺的专利，同时为某一特定主体排他性享有。完成前述认证之后，其便在相应的技术标准中被视为技术方案。直观来说，其是指在某类标准中不可绕开的、没有其他替代方案的专利，因此只要期望该标准得以实施，便肯定会对权利人产生侵犯。[1]
2.FRAND原则
FRAND是“公平、合理与非歧视”的英文“Fair,Reasonable andNon-Discriminatory”的简写。几乎所有负责标准制定的机构都在其工作中进程采用了这一原则。该原则的目的是为了对标准中所包含的专利技术予以一定的限制，防止当权利人的专利技术被纳入标准体系后，借此形成垄断。在该原则的适用过程中，制定标准的机构一般会要求权利人在事先进行承诺——当其拥有的专利技术被纳入标准后，其将按照该原则对外进行许可。而为了保障承诺的正式化与效力，其形式基本上采用的是书面的。为了下文写作的便利，笔者将研究对象限定为做出了该承诺的权利人。
3.禁令救济
禁令救济起源于英美法系，后被各国所广泛采纳。作为一种救济方式，其是指“法庭做出的禁止或者强制为某一特定行为的命令”。而在专利领域，解决纠纷可能涉及的禁令可分为两大类三小种。第一类是临时性的，包含两小种，即临时限制令和初步禁令。第二类是永久性的，即禁令。其中，前者更多的运用在诉讼进行过程中，性质上是广义的保全制度中的一种。而后者则是经过庭审后达成的实质性意见，即当法院最终认定存在侵权行为，并有必要时，判决败诉方不得再次侵权[2]。当然，由于专利权存在保护期限，因此，所谓的永久性也仅仅指代在该保护期内。此外，需要提醒的是，虽然该种方式被各国所广范采用，但其具体制度却并不完全相同，尤其是在名称以及程序上存在诸多差异。例如，在国内，所谓的“禁令”即停止侵权。而我们与美国一样，寻求该项保护即可以通过司法程序，也可以通过行政程序。具体而言，当在国内发生专利侵权时，可有两种方式来维护自己的权利。一是司法途径，即提起诉讼；二是行政途径，即将争议交由专利主管部门。二者均可以达到所期望的目的，例如后者中的主管部门便可以直接对侵权行为进行制止，同时还可以对相关责任主体进行处罚。[3]同样为了便于本文的研究，下文中的“禁令救济”指代的是其中的第二种，即永久性的禁令。
（二）标准必要专利是否能适用禁令救济的理论争议
关于标准必要专利是否适用禁令主要有三种观点：
1.主张对禁令进行全面限制
该方认为若同意采取禁令方式进行救济将导致公共利益受到侵害。首先，如果允许禁令的存在，将直接导致权利人在与其他主体协商专利许可费的过程中处于过于强势地位，进而致使最终达成的费用标准明显高于一般情况下的合理水平。[4]在这种情形下，双方协商所达成的许可费并非建立在专利自身的费用基础之上，相反是因为转换成本的原因使得被许可方不得已而接受的过高费用。而显然这种费用将发生传导，导致所提供的产品或服务的价格上涨，最终侵害到消费者。其次，禁令还极易可能导致标准在其施行过程中受到其他未获得授权者的阻碍，特别是对于那些新兴厂商而言，更是容易受到专利权利人的控制。而从长远角度，允许禁令将使得非专利权人不愿在该项领域进行过多的投入，也不愿对现有技术进行升级研发，也就是说禁令固化了利益格局，不利于创新。[5]此外，也有其他学者给出了其秉持该种观点的其他理由，他们认为专利制度赋予权利人以排他权利，使得权利人的地位变更为准受托人，而后者便负有让专利实施的责任，进而使大众享受专利的福利。因此，他提出专利侵权实际上是对实施的促进，故不得允许所有禁令的存在。[6]
2.主张不宜对禁令进行限制
持该种观点者认为，虽然专利被认定为标准后需要负担其更大的义务，但是这与禁令并不冲突。学者安·莱恩—法拉等人通过实证的方式研究3G技术在近60家科技公司中的运行情况，并未发现存在专利劫持。相反，如果禁令不被允许，创新者便将需要面对较大的不确定风险。特别是对于其他市场主体而言，他们不太愿意受到FRAND原则的规制，因此而出现“反向劫持”。为此，权利人可能不得不接受低于一般情况下的合理水平的费用标准，甚至最终所收取的授权费用还无法补偿对于标准化的贡献。在此情况下，标准专利的意义大打折扣，使其缺乏充足的动力来进行后续的研发，最终阻碍了技术的革新。[7]
3.主张在禁令发放与不发之间寻找平衡
该方认为禁止与开放均不能过于绝对，而是应当通过附条件允许禁令存在，以此才能维持各方之间平衡。但是即使此该观点的学者也未达成统一意见，而是分成了两派。一派认为应当以不允许为原则、允许为例外，但对于何种情形下允许则无定论，需要根据实际情况来综合判断。该派观点在实践中引起了一些电信公司的猛烈批判，因为该观点过于强化了权利人的举证责任，同时其中的一些环节还需要经裁判机构确认。因此这些电信公司认为该观点可能导致程序滥用。为此，他们提出了另一派观点，也就是安全港方案。该派认为应当原则上允许禁令，实施人已经达到善意的标准时，方可不允许。[8]
（三）FRAND原则与禁令的关系
FRAND原则是为了确保标准系统能良性运转，禁令救济则是为了确保专利制度发挥应有的作用。在两者之间的关系处理这一问题上，我们最终需秉持的是更好的促进技术发展、产业革新，维护公众的利益。而人们争议的核心便在于在FRAND原则下，专利权人是否仍可通过申请禁令的方式来实现救济。
首先，笔者认为FRAND原则与禁令并不当然相悖，理由如下：
第一，选择以何种方式实现救济是权利人的自由。知识产权属于私权的一种，对此可通过世贸组织《知识产权协定》中的定义来认定。而私权决定了专利为权利人所独占享有，而不是属于共享的范畴。那么专利权制度也就适用民法。按照民法中的相关原则，权利人当然能按照自己的意愿来行使权力。[9]从这一角度上讲，专利权根源上仍然属于民事权利，当其受到侵害时，可请求法律予以保护，而禁令便是各国民法中明确规定并普遍适用的一种保护方式。因此，SEP作为专利中的一种，当然也就可在出现纠纷时请求法律通过禁令方式进行保护。即SEP侵权纠纷适用禁令。
第二，权利人并未放弃禁令保护的权利。有部分学者提出，当权利人做出FRAND声明时，便实质性地表明其将不再请求禁令方式来进行保护。持该种观点者通常有两种论证思路。一是直接认定FRAND声明语义上便蕴含了放弃禁令保护。二是考察FRAND声明的起源及功能，并推断放弃禁令保护。在笔者看来，这两种思路均站不住脚。对于第一种观点而言，当前FRAND声明被广泛质疑的关键之处便在于其语义过于含糊，存在多个不同理解。曾有学者对近30家标准化机构进行了调查，调查发现其中有4家对FRAND做出过解读，而剩下的则未明确其具体含义，而是将相关工作交由法院等机构来处理，但上述近30家标准化机构在标准制定过程中，均规定不得讨论FRAND条款。[10]为此，我们不难发现所谓的FRAND仅仅只是原则上的抽象规定，根本无清晰的语义，那么如何从字面角度来认定权利人已经表明不再申请禁令保护了呢？对于第二种观点而言，他们认为FRAND是权利人与标准化机构之间的约定，为此可从双方之间意思自治来考察权利人所做出的声明之内涵。但是，纵观FRAND产生的历史背景，并统计标准化机构各成员对其解读，均不能认定绝大多数乃至所有成员已经形成将不得申请禁令保护作为FRAND声明的前提这一一致看法。而退一步思考，就算声明中蕴含了放弃申请的内容，但各国法律中对于放弃权利的做出均有着相同的规定，即放弃必须以明示方式。因此，若权利人并未做出放弃的表示，便不能通过推断的方式来排除其权利。
第三，若全面否定禁令保护，将致使专利权人陷入“反向劫持”的危险。在专利权人进行FRAND声明时，其是认为事后专利实施者将提供丰厚的收益回报。但是，一旦明确否定禁令保护的存在，那么实施者便极有可能径行使用专利，而不再积极主动的参与许可协商，而即使参与协商也往往会占据有利的地位。若双方不能达成较为一致的意见，权利人无法通过申请禁令的方式来保护自己，只能通过诉讼方式请求法院支持后者支付合理的许可费用。若大量的实施者面对没有禁令威胁的情形，不去积极主动的参与协商，并出于公理而达成合适费用标准，而是采取拖延等方式时，专利权人的预期收益只得通过一个又一个的诉讼来实现。显然，这既不合理也不应当，否则权利人的利益将完全无法得到保障。这样最终导致的结果便是不再有公司愿意乐于见到所拥有的专利被认定为标准，并将导致该体系的崩塌。若完全排斥禁令的存在，那么即使存在刻意侵权，侵权者最多也只是支付与许可等值的赔偿。此时，所谓的“许可与否”这一问题便根本不存在了，双方谈判的内容仅包括“许可后的费用”了。但在实践中，双方关于许可的谈判过程十分复杂，可能远远不止对于费用的争议。由此，专利权人将在协商过程中处于明显不利的地位，实施者过于强势，实质上形成了“反向劫持”。可以想见，这种情形一旦发生，专利与标准制度将面临巨大的挑战，并直接影响技术革新和公众利益，由此产生的损害远大于放开禁令所产生的危害。
其次，笔者认为在SEP纠纷的案件中也不能当然的适用禁令，FRAND承诺的存在应对禁令救济的适用构成更为严格的限制，理由如下：
第一，被纳入SEP后，基本上将导致其他主体使用其他替代性方案的可能性为零。有鉴于此，虽然我们原则上赋予了专利权人请求禁令方式进行保护的自由，但是该做法极易可能成为权利人排挤对手、独占市场的工具。
第二，专利权人的FRAND声明让其他主体产生了对于达成许可的期待，也正是由此他们才会积极主动地适用和推行标准。若此时过于轻易让专利权人申请到禁令，将直接侵害其他主体的信赖利益。
二、FRAND原则对禁令救济的限制
颁布禁令意味着侵权人不能再生产和销售被判定侵权产品，不但不能继续获利，先前的投入也随之损失。正因如此，在颁布禁令时应该持审慎态度，只有在充分考虑各方利益后才能决定禁令的颁布与否。由于这一问题十分特殊，因此要求法院在裁判是否采用禁令时更加谨慎，需要充分衡量引入FRAND原则后的影响。
第一，FRAND义务是一项双向义务。也就是说FRAND声明对于各方均是统一适用的，任何人未尽到相关义务均有可能导致不再受到该原则之保护。一方面是对于专利权人而言，其必须本着公平、合理、非歧视的标准来与实施者进行谈判，最终就使用费用等形成共识。而另一方面对于被许可人而言，其也必须本着诚信原则参与谈判，使最终确定的使用费用合理化。若前者已经尽到了自己的义务，但后者却拒不接受合理的费用标准，或者在谈判过程中恶意拖延，此时其便不再受到该原则的保护，若具备作出禁令的其他条件，前者可申请禁令方式进行保护。当然，潜在被许可人拥有正当的讨价还价的权利，但要建立在诚实信用的原则上。若前者未履行FRAND原则，拒不提供公平、合理、非歧视的许可条件，为避免后者受到不应有的损害，应当剥夺前者寻求禁令救济的权利。[11]
第二，禁令属于衡平法上的救济。从起源上讲，禁令属于英美法系中衡平法上的保护方式之一，在专利保护中，其作为最终手段能够扮演其他方式所不能扮演的角色。因此，它应作为最终救济手段来使用，必须在不能通过其他方式进行保护时，方可得以采用。例如若侵权产品将对专利权人的市场竞争力造成损害，金钱赔偿无法避免损害时，可发布禁令将侵权产品排除出市场。但权利人应当提供充足证据，证明其无法通过其他方式或者其他方式不能完全保护自己。标准必要专利人事先已做好将专利技术许可他人的准备，因此通常来说，FRAND许可已经可以为专利权人提供足够的救济。
第三，应充分权衡双方利益和公共利益。禁令给侵权人带来双重成本，其不仅失去现有产品，还将承担开发专利替代技术或去除产品中专利技术的成本。相比于损害赔偿，这相当于给了专利权人额外补偿，给侵权人施加了惩罚性赔偿。此时，许可费用可能明显低于侵权者受到的损害。对于双方利益的权衡，需要法官在个案中具体参考产品的市场地位、替代技术的开发等一系列因素。禁令对于公共利益的影响也是多方面的，除了上文提到过的对标准化过程的影响、加剧“专利劫持”以外，还会影响消费者利益、第三方利益以及公共利益。
总结来说，在标准专利许可FRAND原则的专利侵权诉讼中，运用损害赔偿救济比运用禁令救济更加适宜，对各方面利益的损害更小。但不应绝对排除禁令救济的适用，仍应保留专利权人寻求禁令救济的权利，把是否适用禁令交给法官根据个案自由裁量。
三、欧美国家对标准必要专利禁令救济的限制
（一）欧盟
2009年德国联邦最高法院在飞利浦公司和索尼公司有关CD-Rs和CD-RWs相关标准的争议案件中确立了“橙皮书”标准。按照“橙皮书”标准，为了免于禁令措施，被诉侵权人做为举证方必须同时满足三个条件：一是进入市场必须得适用原告方专利，没有其他替代方案。二是原告方无合理和正当理由而拒不许可。三是被诉者已经尽到了法院所认可的诚意。根据“橙皮书”标准，标准必要专利权人承担的义务相对较轻，而被诉侵权人则需要证明自己无条件地进入许可谈判，同时像专利许可已经生效一样向专利权人提前履行相应义务，例如提存许可费。“橙皮书”标准的问题在于其过度偏向专利权人的利益，对违反垄断法的认定设置了太高的标准。[12]在“橙皮书”标准下，标准必要专利权人只需要提出许可费率并进入谈判程序就可以主张禁令救济措施，而被诉侵权人则必须无条件地进入许可谈判并提前履行相应的义务，才能达到抗辩之目的，条件过于严苛。
2011年欧盟委员会在三星诉苹果案中则采用了与“橙皮书”标准截然相反的标准。在本案中，欧盟委员会不认为苹果属于不愿意进入许可谈判的潜在被许可人，并否定了三星的禁令主张。与“橙皮书”标准相反，欧盟委员会出于反垄断调查的需要，将标准倾向于潜在被许可人。按照欧盟委员会确立的标准，标准必要专利权人只有在被许可人或侵权人表达了不愿意进入许可谈判的情形下，才有权寻求禁令救济；而侵权人只需要具有进入许可谈判的意愿而不需要提前履行相关许可义务，即可抗辩必要专利权人的禁令请求。
2015年欧盟法院针对杜塞尔多夫法院关于华为诉中兴案提出的问题做出了裁决。欧盟法院认为：首先，在提起诉讼前，必要专利权人必须向被诉侵权人指明必要专利技术和明确专利被侵权的方式，警示被诉侵权人侵权行为的存在；其次，如果被诉侵权人表达寻求许可的意愿，必要专利权人必须提供基于 FRAND 原则的书面许可要约，具体阐明许可费以及计算方式；再次，被诉侵权人继续使用争议的必要专利技术，并未能审慎地回复必要专利权人根据诚实信用原则对认可的相关领域的商业实践的要约。只有在满足前述多项条件的情况下，标准必要专利权人才有权获得禁令救济。欧盟法院实际上采用了一条中间道路，一方面专利权人必须对许可谈判做出努力，包括书面许可要约和提示侵权等等，而被诉侵权人也必须表达寻求许可的意愿，同时对专利权人的要约进行审慎地回复。
针对禁令救济的适用问题，欧盟法院采用的标准相较于前述两个冲突标准更为妥当的和全面。首先，欧盟法院的标注更符合衡平思路，照顾到了许可双方的利益。其次，欧盟法院更全面地构建许可谈判过程，许可双方应当做出的努力，如果一方没有意愿就必要专利达成许可协议，或者因为过错或过失而没有履行促成协议达成的义务，那么关于禁令适用的裁断将会倾向于相对方。再次，欧盟法院确定的抗辩规则明确要求必要专利权人具有侵权提示和做出书面许可要约的义务，被许可人则负有诚实信用地积极回应义务，这将使双方主体无法利用禁令救济措施实施不正当许可实践，保证了禁令救济措施适用的真正目的得以实现。
（二）美国
在美国法中，并未就禁令问题作出专门性规定，而是将其与其他专利纠纷一样进行处理。而在eBay案中该国最高法院明确了应当根据个案的不同情况来审查应否作出禁令决定，并提出了四要素分析法。即原告方必须证明其已经满足以下四个条件：（1）其所受损害不能挽回。（2）不能通过损害赔偿等其他方式弥补该损害。（3）综合考量双方利益，确有必要及理由作出禁令。（4）禁令的作出不会危及公众利益。而对于其中第四点，在该案裁判前，仅当所涉及的利益较为重大（如公共安全、环境等）时，法院才不会作出禁令。但在该案中，法院则认为不应当有“重大”与“非重大”的区分，而需要根据具体案件的不同来进行审查。只有这样才能做到了对于专利权的保护与限制，有利于该专利的推广与实施，能够促进技术进步，并协调双方主体与大众之间的利益，最终增加社会福祉。故假若在具体案件中，禁令的作出可能导致公众减少对运用了相关专利产品或服务之需求，或者引发失业、环境等问题，那么法院便不会同意禁令。
而在三星向美国国际贸易委员会（ITC）诉苹果SEP侵权案中，ITC又存在不同做法。其最终裁定被诉方违法了关税法第三百三十七条，因而对被诉方作出了禁令。但在该禁令作出后，奥巴马政府经审查判定，其可能影响该国经济、侵害消费者权益，并最终将ITC的该禁令进行了否决。[13]
而在2013年，该国司法部与专利商标局一道，专门就FRAND声明下的SEP如何保护发表了声明，提出在禁令作出时需考虑公众利益。该声明认为，若过于放开禁令作出的条件，将有可能导致专利劫持，进而不利于竞争与消费者保护。为此，该声明中还专门明确了禁令作出的条件[14]。
四、我国对标准必要专利禁令救济限制的实践和建议
（一）我国对标准必要专利禁令救济限制的实践
目前国内对该领域的研究仍然处于起步时期，但相关探索工作已经积累了一定经验。
1.行政执法层面
商务部极其注重SEP对于市场的影响，特别是在电信领域相关并购案中表现的尤为明显。该部会利用行政手段的方式来对权利人的相关请求权予以规制。例如，商务部2014年发布的第24号公告，便在其中的附加条件里明确了对SEP提起禁令的限制。[15]规定微软公司只得在其已遵循了合乎FRAND原则下的要求，而被许可人不愿与之达成相关协议时，该公司才可提起禁令救济以阻断标准的施行。[16]
2.司法层面
在司法领域，国内部分法院也开始了对于相关诉讼的审理工作。在此过程中，法院既需要学习借鉴域外既有经验，也需要注意与国内实情相结合，最终规范作出禁令的限制条件。为此，最高人民法院还通过司法解释的方式专门该问题进行了明确[17]。考察该款之规定，我们不难发现最高法倾向性认为当权利人恶意违反FRAND承诺时，一般不支持所提出的停止侵权的请求。显然，该规定能够减少权利人凭借SEP来恶意磋商的可能性。[18]同时，对于如何明确SEP的许可条件以及如何计算相关费用，该司法解释也做出了规定[19]。
3.立法层面
2015年12月，国务院法制办公布了《专利法修订草案》（送审稿）。在该稿中，新增的第八十五条[20]对于权利人在SEP存在“专利埋伏”的情形进行了规制。而实际上，该稿来源于国家知识产权局上报的《专利法第四次修改草案》（征求意见稿）。因此，考察后者对立法理由[21]的解释，便可探究该条规定出台的目的。根据后者的解释，我们发现其目的是为了对SEP中存在的“专利埋伏”予以规制，进而出台了针对SEP的默认许可制度。根据该制度，其要求权利人在参与制定标准之时，坚持诚信原则，将其专利相关信息尽量予以披露。而若权利人未进行披露，在标准出台后又反而以此“劫持”其他主体，导致其他主体以及消费者受到侵害，该法便会对此情形下的权利人的救济权进行一定的限制。
（二）对我国标准必要专利禁令救济限制的建议
1.不宜适用反垄断法主导的思维模式
在限制禁令救济的适用中，存在一种反垄断的惯性思维，即标准必要专利权人处于市场支配地位，其请求禁令救济的行为必然构成对市场支配地位的滥用，因此必须要限制标准必要专利权人请求禁令救济。例如，欧盟曾在2014年通过公布案例的方式表明了自己的立场，即认为若被许可人愿意支付相关许可费用，而专利权人仍然请求通过禁令方式进行保护，属于滥用市场支配地位。[22]是否应当限制禁令救济措施，法院需对许可双方的主客观情况进行判断，而不能仅从袒护被许可人的视角得出反垄断法思维上的一般结论。华为诉IDC案的判决中，我国法院在也存在同样的问题。在本案中，法院直接认定IDC公司利用诉讼禁令构成了专利劫持，以逼迫华为接受不合理的许可条件，滥用标准必要专利权人的支配地位，但是缺乏对华为为何构成善意，交互数字为何构成权利滥用的问题进行详细分析和逻辑推理。因此，法院今后应当更全面地论证适用禁令救济措施的适当与否，法院的判决在保护市场竞争秩序的同时也要兼顾保障专利权人的市场利益。
2.提出利益衡平的基础性裁断标准
针对标准必要专利纠纷中的禁令救济措施的限制问题，我国法院在今后应当通过司法解释或判决的形式进一步明确，在裁量中如何对双方实质利益和损失进行评估，如何比较双方利益关系处境等等。通过借鉴美国eBay标准中确定的衡平分析模式，在司法中力求平衡许可双方的实质性利益，技术标准的公益价值和潜在消费者之间的利益。
3.引入谈判式的抗辩机制
法院可以在裁判中纳入双方应举证的责任，并基于双方对相关事实的证明情形来决定是否应当限制禁令救济措施。在抗辩机制下，专利权人具有侵权提示义务和提出合理许可费的义务，而被许可人则具有积极谈判之义务。法院应通过双方主体在主客观上对必要专利许可谈判的努力，判断是否值得法律的倾斜保护。最高人民法院虽然通过司法解释确定了专利权人必须遵守FRAND声明，同时侵权者也不能在谈判过程中存在明显过错，但是该种规定显然太过原则化，缺乏清晰判定标准，在个案裁量中依然不具有操作性。因此，引入谈判式抗辩机制，需要进一步明确专利权人具体违反FRAND原则的行为表征，被诉侵权人的过错行为有哪些，以及替许可双方主体明示在谈判中应做出的努力。引入谈判式的抗辩机制，一方面可以增强标准必要专利许可中双方主体行为的可预测性，有助于商业谈判中双方博弈的公平性；另一方面，其可以帮助法院避免实质利益裁量的复杂性，只需关注专利许可过程中的主客观行为，简化了裁断分析思路。
[1]转引自王有国，刘玉琴，汪雪锋.技术标准的专利分析-以地面数字电视国家标准为例[J].情报杂志，2013，(12)：79.
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[5] Third Party United States Federal TradeCommission’sStatement on the Public Interest，in the Matter ofCertain Wireless Communication Devices，Portable Musicand Data Processing Devices，Computers and ComponentsThereof，June 6，2012转引自吴成剑，张晓.论标准专利的禁令救济[J].中国专利商标，2013，（2）：22.
[6] See United States v.Bell Telephone Company，167U.S.224，249；Continental Paper Bag Co.v. EasternPaper Bag Co.，210U.S.405(1908)转引自和育东.专利法上停止侵权救济探析[J].知识产权，2013，（12）：4.
[7]张雪红.标准必要专利禁令救济政策之改革[J].电子知识产权，2013，（12）：4.
[8]张雪红.标准必要专利禁令救济政策之改革[J].电子知识产权，2013，（12）：4.
[9]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2011：6-7.
[10]马海生.标准化组织的FRAND许可政策实证分析[J].电子知识产权，2009，（2）：35-36.
[11]一些美国和欧洲的监管机构也曾表达过类似的观点，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）认为如果必要专利权利人已经提供合理许可，可以颁发排除令。欧盟委员会（European Commission）认为，禁令救济本身是不破坏竞争的，在一定情况下，对于恶意不接受FRAND许可的潜在被许可人，权利人有寻求禁令救济的权利。
[12] Florian Mueller.Apple’s iterative approach toFRAND abuse is not for the faint of heart，but There’sno better alternative [EB/OL].http://
macdailynews.com/2012/02/05/apples-iterative-approach-to-frand-abuse-is-not-for-the-faint-of-heart-but-theres-no-better-alternative/.2012-02-05.
[13]Hayley Tsukayama.Obama administration stops ban on import，sales of older Apple devices[EB/OL].https://www.washingtonpost.com/business/technology/obama-administration-stops-ban-on-sale-import-of-older-apple-devices/2013/08/03/
5cfc63d6-fc68-11e2-9bde-7ddaa186b751_story.html?utm_term=.d53820ec5c8f.2013-08-03.
[14]根据美国司法部（D O J）和专利商标局(USPTO)联合发布《关于FRAND原则SEP救济方式的政策声明》，在FRAND原则下给予标准必要专利权利人禁令救济的条件包括：一是潜在的被许可人没有能力或者拒绝接受FRAND条款，或者在FRAND原则外坚持某些条款，逃避其对SEP权利人的合理补偿义务；二是如果潜在的标准必要专利实施人不遵法院的侵权损害赔偿判决，那么申请禁令也是适当的。参见Brief：US Issues Statement On Injunctions In Casesof Standards Essential Patents[EB/OL].https://www.ip-watch.org/2013
/01/09/us-issues-statement-on-injunctions-in-cases-of-standards-essential-patents/.2013-01-09.
[15]商务部公告2014年第24号《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》中明确要求微软公司继续在FRAND条件下许可其标准必要专利，不得就上述标准必要专利寻求针对中国境内智能手机制造企业所制造的智能手机的禁令。
[16]仲春.标准必要专利禁令滥用的规制[J].电子知识产权，2014，（9）：20-29.
[17]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第二十四条第二款：专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
[18]王丽慧.公私权博弈还是融合：标准必要专利与反垄断法的互动[J].电子知识产权，2014，（9）：30-36.
[19]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第二十四条第三款：本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。
[20]《中华人民共和国专利法修订草案》（送审稿）第八十五条（新增）规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。”
[21]国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法第四次修改草案》（征求意见稿）的立法理由书中对《专利法修订草案》第八十五条作如下解释：该条是关于标准必要专利默示许可制度，即参与标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术，在此情形下专利权人无权起诉标准实施者侵犯其标准必要专利权。但默示许可不等于免费许可，专利权人仍有权要求标准实施者支付合理的使用费。使用费的数额不能由专利权人单方决定，而是由当事人自行协商。双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决；对裁决不服的，可以向人民法院起诉。
[22]European Commission，Competition Policy Brief，Issue 8，June 2014.
